A mediados de agosto, en la sala Camacuá, se desarrollaron las IV Jornadas de Debate de Derecho Probatorio, un evento académico que reunió a expertos y abogados de Uruguay, España, Argentina, Brasil, Colombia y Chile para debatir sobre la prueba en los diferentes procesos judiciales.

Tras las jornadas, conversamos con la presidenta del Foro Uruguayo de Derecho Probatorio, Lucía Fernández, y el abogado y profesor Ignacio Soba, quienes destacaron el valor del intercambio sobre derecho probatorio entre los diferentes actores que participan del sistema de justicia y el rol de la prueba y sus mecanismos de control.

¿Por qué creen que es necesario discutir sobre derecho probatorio?**

IS La prueba es importante para los juicios de diferentes materias. Si tenemos un juicio de familia, un juicio civil, un juicio comercial, un juicio penal, la prueba va a ser una discusión, un debate importante dentro del juicio. Como también hay debates y discusiones dentro de los juicios vinculados a la aplicación o interpretación del derecho, de las normas que son aplicables al caso, o de cuestiones vinculadas a los hechos. Hay un debate ahí que hay que dar y en el cual se juega la suerte del proceso y de las decisiones que se toman en el proceso.

Cuando tenés un conflicto y lo tiene que decidir una persona ajena a ese conflicto, en este caso los jueces, esa tercera persona no conoce el conflicto que se le plantea. Entonces, las partes tienen que dar elementos no sólo a la hora de alegar, narrar y relatar cuál es el problema que tienen, sino también probar esos hechos. En la prueba confluyen un montón de temas, como el de cuáles son las fuentes y los medios de prueba, qué es lo que hay que probar, porque no necesariamente hay que probarlo todo, quién tiene la carga de probar, cómo se produce y diligencia la prueba y cómo se vuelca. No es lo mismo la agregación de un documento que escuchar a los testigos o a un experto y después valorar la prueba y ver si es suficiente para tomar una decisión. La prueba es parte del núcleo de los procesos judiciales.

¿La prueba es un aspecto central en todas las materias del derecho?**

LF Sí, la prueba es el punto neurálgico de todos los procesos en general. Hay una teoría general de la prueba, hay determinadas cuestiones de esa teoría general que se aplican en todos los procesos. Después, cuando entramos a hilar fino, hay particularidades propias dependiendo de la materia. Hay una cuestión que tiene que ver con que una vez que se somete un problema a su consideración, los jueces y las juezas están obligados a resolverlo. Entonces, ¿cómo lo van a hacer? Lo van a resolver a partir de lo que traen las partes, pero lo que traen las partes son narrativas, prácticas discursivas en pugna; por lo tanto, el punto de equilibrio que va a permitir tener por acreditada una narrativa u otra es la prueba, la prueba es lo que te permite llegar a un conocimiento concreto de determinada narrativa, porque el juez en teoría no conoce los hechos.

IS Hemos estudiado que en las últimas décadas se ha dado una transformación en cómo los juristas se acercan a la prueba. Uno de los libros colectivos que sacó el Foro de Derecho Probatorio justamente se llamó La prueba: un cruce de caminos. Somos conscientes de que se cruzan muchos caminos, muchas cuestiones interdisciplinarias que cambian la forma de estudiar en las facultades y, después, de cómo encaran los litigantes y los jueces el fenómeno probatorio en el ejercicio profesional. El aporte interdisciplinario de la psicología del testimonio, de la epistemología, hoy en día es fundamental. Tenemos que incorporar las cuestiones técnicas y científicas para tener una visión más integral de ese fenómeno que después se traslada a las salas de audiencia.

¿Qué elementos tiene un juez para determinar si una pericia es válida o no? ¿Sólo se basa en la confianza que le genera la institución que presenta la prueba? El juez no sabe, por ejemplo, si el perito o el policía fue corrompido o hizo un estudio incorrecto, le queda confiar en que las cosas se hicieron bien.**

LF Ahí, de nuevo, habría que hablar de los pesos y contrapesos que tiene el sistema. Hay determinadas cuestiones institucionales en las cuales las personas que participan del sistema tienen que tener cierta confianza, porque si no sería imposible trabajar; pero a la vez hay que poner un punto de equilibrio en que tampoco haya una confianza ciega en todo lo que se hace. Algo que nosotros planteamos mucho y atraviesa todas las actividades del foro es abandonar esa noción tan subjetiva de las cuestiones, porque ahí es donde mayormente permea algo que a nosotros nos importa mucho trabajar y que tiene que ver con los estereotipos, los sesgos y los prejuicios que atraviesan todas esas narrativas que llegan al proceso. Lo que dicen los abogados y abogadas, lo que dicen los peritos, lo que dice el juez mismo, lo que dicen los funcionarios y todas las interacciones posibles que se pueden dar. Hay, como parte de esa teoría general de la prueba, determinados filtros, determinados controles, determinadas formalidades que hay que atravesar para estar en condiciones de decir “esa pericia estuvo bien realizada”. No es, o no debería ser, tan liviano o subjetivo como decir que como vino un perito y me parece creíble voy a dar por acreditado lo que dijo. Las partes juegan esta cuestión de pesos y contrapesos en ejercer determinados mecanismos de control. Una vez que llega un perito a declarar en audiencia, antes pasó por todo un sistema de filtros para estar ahí, y después que declara existirán otros controles para decir que la declaración de este perito se dio en las condiciones que se tenía que dar.

IS Una de las principales preocupaciones que existen hoy en el derecho probatorio y en el razonamiento probatorio es el conocimiento de los expertos en determinadas cuestiones técnicas o científicas que no son las que conoce el juez. El conocimiento experto hay que incorporarlo al proceso a través de un procedimiento, y no debería incorporarse acríticamente, automáticamente. No porque me lo dice un perito ya eso no lo discutimos, sino que hay que entender qué es lo que el perito dice, cuál fue, por ejemplo, el método que utilizó para hacer su pericia, si ese método es confiable, si ha sido verificado empíricamente, si hay investigaciones que lo respaldan, cuál es el margen de error de lo que dice el perito; o sea, no podemos aceptar una prueba pericial sin más. La prueba pericial no es un problema únicamente del caso concreto, sino que también hay cuestiones institucionales que hacen al sistema de justicia que también son importantes conocer. ¿Cómo funciona, por ejemplo, el registro de peritos? ¿Quiénes son los peritos? ¿Qué exigencias tienen que tener para desempeñarse como peritos? ¿Hay alguien que lo controle? ¿Hay alguien que lleve una auditoría?

LF Es importante la formación y generar espacios de intercambio entre la teoría y la práctica. Muchos de nosotros tenemos actividad docente, tenemos actividad de investigación, pero también litigamos, también estamos todos los días en los juzgados. Es interesante encontrar también allí cómo nutrirnos de lo que acarrean las prácticas, que muchas veces traen algunas deformaciones. Es necesario seguir formándonos en esto de no tener por verdades absolutas determinadas cuestiones que dicen los peritos o aprender a hacer buenos contrainterrogatorios para saber dónde hilar más fino, para que determinadas cuestiones no se den por ciertas solamente porque las dice un perito o determinado perito con determinada antigüedad o experiencia.

IS Existen diferentes sistemas: en el proceso civil las pericias son de designación judicial y los jueces utilizan a los peritos que están en el registro de peritos; en el proceso penal estamos hablando de un sistema de designación de peritos de parte, donde las partes contratan a los peritos, la fiscalía trabaja con el Instituto Técnico Forense, pero las defensas podrían aportar peritos expertos de otras instituciones o que no integren ese registro del Poder Judicial.

Ahí la defensa ya arranca en desventaja respecto de la Fiscalía, porque la mayoría de las personas no tienen posibilidades de pagar una pericia de parte.

IS Las personas que son defendidas por la defensa pública normalmente no tienen los recursos para contratar peritos y la disposición presupuestal de un fondo destinado a cubrir pericias es muy mínima.

La credibilidad en el sistema de justicia, independientemente de si funciona bien o mal, hace al Estado de derecho y la calidad de vida de las personas.**

IS No hay sistema que funcione perfecto, no hay sistema que haya eliminado el error judicial, el sistema genera los mecanismos para tratar de corregir esos errores por medio de la apelación, la casación, la revisión.

LF Ahí hay algo que tiene que ver con qué llega a las personas del sistema de justicia. Es verdad que hay una desconfianza en términos generales, pero tampoco la tenemos medida. No tenés generados determinados mecanismos que ayudarían a medir eso, como las encuestas de satisfacción jurídica, no las tenemos del todo implementadas y al mismo tiempo tampoco hay un acceso tan libre de la información.

IS La base de jurisprudencia y el IMPO [Instituto Nacional de Impresiones y Publicaciones Oficiales] son dos herramientas muy importantes. Sería interesante seguir trabajando en profundizar y democratizar esas herramientas e incluso vincularlas, como sucede en España, donde las leyes aparecen vinculadas con la jurisprudencia. Hay además espacio para seguir trabajando también en la estadística judicial. El propio Poder Judicial quiere desarrollar y profundizar eso, y nos vamos a beneficiar todos porque vamos a tener un conjunto de datos para investigar y para tomar decisiones que son importantes para la política pública del sistema de justicia.

¿Cómo es el vínculo entre la prueba, la prisión preventiva y el principio de inocencia? Se habla mucho sobre que la prisión preventiva es una medida de ultima ratio, pero es habitual que la fiscalía la pida y la sede la acepte.**

LF Una de las mesas de las jornadas estuvo dedicada exclusivamente al tema de las medidas de coerción, y dentro de eso la prisión preventiva, porque entendemos que es una situación a la que hay que ponerle un foco especial, que era necesario abordarla, y tuvimos una mesa que fue muy didáctica y que tuvo la participación de los distintos actores: había dos integrantes de fiscalía, dos jueces penales, una invitada especial que vino del extranjero que es docente en esta materia, dos defensores penales estudiosos del tema. Entonces tuvimos las distintas visiones, los distintos roles dentro del sistema de justicia y fuimos al hueso con ese tema, la manera en que se acreditan los riesgos procesales para disponer la prisión preventiva, que es un punto sobre el que hay que seguir trabajando.

¿Eso tiene un estándar mayor que la propia formalización?**

LF Sí, por todo lo que implica el impacto y las consecuencias sobre la libertad ambulatoria, pero también sobre otros derechos. Hay que realizar una mayor actividad para llegar a disponer de eso. Es interesante ver el anclaje en las prácticas y ver las cuestiones que se van deformando y que se salen del deber ser. Muchas veces determinadas prácticas que deberían ser la excepción se terminan volviendo regla o se termina generando una superinflación de las cifras de prisión preventiva. En la acreditación de los riesgos procesales, que es un tema muy importante y que abordamos, también entra todo el tema de los sesgos y los estereotipos, porque hay determinadas cuestiones que hacen a cómo lo plantean las partes y después a la toma de decisión, donde permean los sesgos y los estereotipos.

IS Me parece que existe consenso hoy en nuestro país de que el estándar para adoptar la prisión preventiva es mayor que el estándar para la formalización, y eso va en la línea de ver en algunos de los estándares del proceso penal una progresividad, una línea ascendente hasta el estándar mayor previsto para dictar una sentencia de condena. Hay consenso en que la prisión preventiva es una medida de coerción de tipo cautelar que se puede disponer para neutralizar riesgos procesales, pero después nos encontramos con que existen algunas diferencias o dificultades a la hora de decir “bueno, ¿ese estándar mayor cuál es?”. Se habla de la semiplena prueba, pero ¿cómo entienden los litigantes, los fiscales, los defensores, los jueces la semiplena prueba? ¿Hay una única idea de semiplena prueba? Ahí tenés una discusión probatoria concreta que tratamos de afrontar en las jornadas y sobre la cual hay que seguir trabajando y hay que seguir investigando. Está identificada como estándar la semiplena prueba, pero es difícil determinar su contenido, su alcance y que todos entiendan más o menos lo mismo sobre la conceptualización de ese estándar. Son cuestiones muy importantes que las solicitudes de los fiscales estén fundadas en los riesgos, que la defensa ejerza un control real y significativo y que los jueces motiven sus decisiones. El tema de la motivación de las decisiones de los jueces es importante cuando te van a condenar, cuando se va a dictar una sentencia definitiva en cualquier materia, civil, comercial, penal, de familia, pero también cuando se adoptan medidas cautelares, como la prisión preventiva.

En las audiencias se escuchan más que nada opiniones sobre posibles riesgos de fuga porque el imputado vive en la frontera o riesgos procesales porque realizó determinada acción que podría afectar la investigación, pero son narrativas.**

LF En esto de la oralidad argumentativa que trae el nuevo paradigma adversarial de los procesos penales se trabaja con narrativas. En definitiva, es la capacidad de argumentación. Necesariamente, tiene que estar la prueba, porque si no está, solamente nos quedamos con esas narrativas; entonces, vos vas a tener, por un lado, lo que trae la Fiscalía, el contrapeso o la posibilidad de control que trae la defensa, que también van a ser narrativas, y después el juez va a tener que decidir. ¿Pero qué pasa? Y esto es algo que también analizamos en la mesa, esas posibilidades narrativas están o deberían estar acompañadas por evidencias que sustenten lo que se está argumentando. Ahí hay todo un debate muy técnico sobre si el juez ve o no ve la carpeta. Ese es un debate que también vimos en las jornadas: hasta dónde llega el deber funcional del juez. Tiene que habilitar el debate, sí, pero ¿con qué contenido? ¿Con qué alcance? ¿En qué medida habilita el debate? ¿Es solamente un monólogo de las partes? ¿Escucho a uno, escucho a otro y después decido? ¿O tiene que generarse en su cognición que se está dando una dicotomía a lo planteado y empezar activamente a hacer algunas preguntas, a lograr que las posiciones no sean dichas de una manera tan monóloga? Después está todo el tema de debatir cómo será efectivamente ese acceso, cómo ve materialmente, operativamente, el juez la carpeta. Luego está el debate sobre esta posibilidad que trae el Código de que la defensa pueda proponer prueba tendiente a rebatir la supuesta acreditación de riesgos procesales, algo que es poco conocido o poco utilizado.

¿Eso se pide en una audiencia siguiente a la discusión de las medidas cautelares?**

LF En teoría, es en audiencia. Una vez que se dispuso la formalización, si la Fiscalía va a solicitar prisión preventiva, se pasa a tener ese debate y es ahí cuando, al oponerse, la defensa tendría que solicitar prueba. Eso trae un montón de problemas de logística, porque no necesariamente tenés un tiempo prudencial para prepararte una vez que te citan a una audiencia de formalización. Puede que venga una investigación en curso y vos puedas medianamente prepararte, y vas a la audiencia de formalización con la posibilidad de representarte y de que quizás pidan la prisión preventiva, y podés llegar a prever, plantear determinada diligencia, pero a veces no. En hipótesis de flagrancia, que te llaman cuando la persona está detenida y vas enseguida, ¿cuál es la posibilidad material de producir prueba? Ahí es realmente difícil.

IS Con relación a las narrativas, es necesario precisar que en realidad están ancladas en la evidencia, no son fruto de la imaginación de los litigantes, sino que la oralidad, los argumentos, los relatos están anclados en la evidencia recolectada por la Fiscalía –que está en la carpeta investigativa –, o eventualmente por la Defensa, y en el conocimiento, el acceso y control a esos elementos que han sido recolectados. Esa es la potencia que tiene el [principio] contradictorio en el modelo adversarial de debate, pero realmente se tiene que llegar a plasmar en el caso concreto y no ser sólo nominal.