Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid, director del Centro de Investigaciones de Filosofía del Derecho y Derecho Penal de la Universidad de Valparaíso y autodefinido “liberal”, Luis Villavicencio opina que el texto aprobado por el Consejo Constitucional contiene los mismos errores que el proyecto de la Convención, además de establecer “cerrojos” que limitarán el debate parlamentario. “No va a representar a todos los chilenos”, dice sobre la propuesta, a la que califica de “partisana” y “maximalista”. A su juicio, “le teme al legislador”.
Luego de que el jueves 30 de octubre el Consejo aprobara la nueva propuesta constitucional, los distintos sectores políticos han anunciado sus votos “A favor” o “En contra”. Con sus definiciones, políticos de Chile Vamos, republicanos, amarillos, demócratas y de distintos partidos oficialistas comenzaron lo que será la batalla electoral del plebiscito programado para el 17 de diciembre, y lo único unánime que señalan ambas posturas es recomendar leer la nueva propuesta para tomar una decisión informada. Para aportar en ese proceso, Ciper entrevistó a Villavicencio Miranda. Su advertencia final es tajante: “Es un texto partisano porque constitucionaliza un programa de gobierno y una visión ideológica”. “Si se transforma en una Constitución, no va a representar a todos los chilenos y, en ese sentido, tenemos una crisis constitucional garantizada en un tiempo más”, agrega.
Derecho a la salud
Una de las grandes demandas ciudadanas del estallido social tuvo que ver con la salud. Chile tiene un sistema en el que se discrimina por nivel socioeconómico. Casi el 80% de la población no tiene dinero suficiente para poder elegir y debe atenderse por el Fonasa.
Villavicencio pone el foco en puntos del texto que, a su juicio, impiden que se ejerza este derecho. “En materia de salud, la contradicción es muy evidente. Primero se reconoce la obligación de que el Estado implemente un plan básico de salud universal, lo cual es coherente con el derecho comparado. Perfecto, ahí no hay problema. Sin embargo, acto seguido, se asegura la libertad de elegir el plan de salud en un ente privado o uno público. Esto constituye un conflicto normativo en el propio enunciado constitucional, porque impide constitucionalmente que se ejerza ese derecho inicial. Y quien diga lo contrario sencillamente está mintiendo, porque esto es una cuestión de técnica jurídica, no es una cuestión ideológica. Al asegurar constitucionalmente el derecho a elegir, se hace imposible que se establezca un seguro universal con cargo a cotizaciones obligatorias, como sucede en todos los países del mundo donde hay un mínimo sanitario universal. Y aquí entonces se confunde la posibilidad de que existan prestadores públicos y privados, que también sucede en muchas partes del mundo, en muchos países europeos con los que solemos compararnos, donde hay un mínimo sanitario universal que se financia con cargo a rentas generales y cotizaciones de los trabajadores, y una red de prestadores públicos y privados. Pero son dos cosas distintas. Una cosa es cómo se financia el plan básico universal y otra cosa distinta es quién provee los servicios”, dice Villavicencio.
Y agrega: “Tal como está redactado el texto, la seguridad y libertad de elegir impiden que el legislador establezca un modelo en el que todo o un porcentaje de las cotizaciones individuales de los planes de salud de los cotizantes vaya a financiar un plan básico universal para todos”.
Tal como está el texto, entonces, ¿este seguro universal garantizado es inaplicable?
La propuesta constitucional lo prohíbe. Entonces, si el legislador en el futuro presentara un proyecto en el que se modifica el sistema de salud, que permite, por ejemplo, implementar una Garantía Explícita de Salud (GES) para todas las personas, independiente de si están afiliadas al sistema público o privado, con cargo a rentas generales y cotizaciones obligatorias, eso sería declarado inconstitucional.
Derecho a la huelga
Con relación al derecho a huelga, ¿de qué modo afecta la propuesta a los trabajadores?
Los problemas en materia de derecho a la huelga son dos. Primero, se circunscribe el derecho a la huelga dentro del marco de la negociación colectiva. Segundo, se prohíbe constitucionalmente la negociación ramal, que no está prohibida en la Constitución de 1980 directamente. Por vía interpretativa se puede llegar a esa conclusión, pero ahora se excluye explícitamente la negociación ramal, que es una larga aspiración de los sindicatos para fortalecer precisamente su capacidad de negociación. Se prohíbe constitucionalmente. Nuevamente la pregunta es: ¿debe el constituyente regular algo que corresponde decidir al legislador democrático?
¿Por qué a los trabajadores les sirve una negociación ramal?
Porque tienen más capacidad de negociar en términos más igualitarios con las grandes empresas por rubro productivo. O sea, si se atomizan las negociaciones, obviamente los trabajadores pierden poder de negociación. En cambio, si todo un sector productivo puede negociar en paralelo, las condiciones de negociación se hacen más equitativas. Todo se trata de equiparar las fuerzas de quienes están negociando. Y por supuesto que la negociación ramal fortalece a los trabajadores y eso puede ser visto con malos ojos por parte del empresariado.
El otro problema que mencioné es que se limita el derecho a la huelga a la negociación colectiva. Esto es algo que tampoco lo dice la Constitución de 1980. Sólo está limitado actualmente a nivel legislativo. La jurisprudencia de la Corte Suprema, de manera consistente con tratados internacionales de derechos humanos en la materia, ha extendido el derecho a huelga no sólo en el marco de la negociación colectiva, sino para cualquier trabajador, en cualquier circunstancia, estén o no en medio de un proceso de negociación colectiva. Ahora el constituyente restringe el derecho a huelga a la negociación colectiva, una decisión que le correspondería tomar al legislador.
La derecha ha argumentado que fue la ciudadanía la que le dio amplia mayoría en el Consejo Constitucional y que, por lo tanto, tiene el derecho a dejar establecidos sus principios en el texto y que así es la democracia. ¿Concuerda?
La ciudadanía puede decir “da lo mismo si esto va en la Constitución o en la ley si lo que importa es que la regulación sea correcta o estemos de acuerdo con ella”. No, pues. Hay un problema técnico fundamental, que es que la Constitución, por definición, es contramayoritaria. Entonces, hace muy difícil o imposible las modificaciones, y lo que vamos a tener al poco tiempo es una nueva crisis institucional, porque tendremos una Constitución que no deja que el legislador democrático haga su labor. Y después es como un efecto bola de nieve, porque como el legislador democrático no hace su trabajo, eso genera que la ciudadanía no vea satisfechas sus expectativas y se desprestigie la política, porque el electorado piensa que los políticos no hacen nada, por decirlo de algún modo, que nunca llegan a acuerdo o que la mayoría que gana las elecciones dice “vamos a implementar esto” pero ocurre que no pueden hacerlo porque el debate está clausurado por la Constitución.
Derecho a la educación
La izquierda ha criticado también la redacción del derecho a la educación. ¿Detecta problemas ahí?
En educación tenemos, otra vez, problemas que son manifestación del mismo fenómeno. Por un lado –y eso lo podemos decir gráficamente–, se constitucionaliza el voucher porque se establece que la educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado garantizar el financiamiento por estudiante. Este enunciado, y los abogados lo sabemos muy bien, no está redactado de esta forma por casualidad. Al conectar el financiamiento con cada estudiante se institucionaliza la forma de financiamiento de la educación que se llama así, coloquialmente, el voucher. Es decir, pagar por estudiante y no pagar al establecimiento de acuerdo a los costos que signifique entregar una educación de calidad.
Entonces, no es necesariamente que la política del voucher sea mala. Esto es algo que hay que discutir, y hay evidencia técnica para todos los gustos. El problema es que se constitucionaliza otra vez. Nuevamente, el mismo problema. Esta es como la enfermedad de la propuesta constitucional que se contagia como un virus a todo el texto.
Otra cuestión problemática en materia de educación es que se impide la posibilidad de establecer diferencias justificadas entre el financiamiento de instituciones de educación superior privadas y estatales, lo que también es una impropiedad. Esto es otra materia que debe determinar el legislador, porque podrá haber visiones contrapuestas sobre esto, pero con esta regla se está prohibiendo lo que las unidades estatales han reclamado históricamente: el trato preferente que debe dar el Estado a sus propias instituciones. Y esto estaría también prohibido constitucionalmente.
Luis Villavicencio.
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Seguridad social
¿Hay rastros de un componente solidario en la propuesta de seguridad social?
Ahí yo diría que los problemas son menos severos, en el sentido de que no se innova mucho más allá de lo que establece la actual Constitución respecto de la propiedad sobre los fondos de pensiones. Es decir, las cotizaciones individuales no pueden, bajo ninguna circunstancia, ser despojadas a los cotizantes. La capitalización individual con la cual uno contribuye a su pensión es sólo del cotizante. Yo diría que ahí esto también está influenciado por el problema de los retiros, aunque esto genera una paradoja porque el modelo de la capitalización individual funciona sobre la base de que uno es dueño de su ahorro, pero uno no puede tampoco disponer de su propio ahorro porque están pensados para una pensión. Entonces, desde el punto de vista del diseño de 1980, aquí no hay cambios significativos, pero desde el punto de vista de la definición de un Estado social y democrático de derechos, yo creo que debió incorporarse en materia de pensiones alguna referencia a la solidaridad, porque actualmente hay un pilar contributivo, pero es con cargo a rentas generales, no a las cotizaciones de las personas.
Yo diría, en resumen, que en materia de pensiones se mantiene el statu quo actual, o sea, se mantiene el modelo de capitalización individual sin la posibilidad de incorporar un componente solidario con cargo a las cotizaciones.
Pero una de las banderas del estallido social fue el tema de las pensiones, porque el sistema actual, de capitalización, está dando pensiones bajas. Entonces, el texto no se hace cargo de ese problema.
Claro. Yo tengo que ser consistente con lo que pienso: el constituyente no debe hacerse cargo de este problema porque, además, los diferentes sistemas de pensiones del mundo están en problemas. Tampoco se trata de cerrar los ojos y apostar así con pura voluntad por un sistema de reparto, porque los sistemas de reparto, debido al envejecimiento de la población, están también en serios problemas. Entonces, la capitalización individual es fundamental para que un sistema funcione. El punto es que, al constitucionalizar este elemento, se impide estructuralmente que haya un componente de solidaridad imputable a las cotizaciones, porque las cotizaciones son sólo de la persona individual. Yo diría que eso, otra vez, debería ser una materia regulada por el legislador y no por el constituyente. El constituyente debe establecer un principio que asegure un sistema de pensiones que garantice una pensión digna para todos y que incluya elementos de solidaridad. Y punto. El modo en que se implementa el sistema ha de ser determinado por el legislador. Pero eso, nuevamente, no sucede.
Aborto y derecho a la vida
Se ha criticado la redacción de los artículos relativos al derecho a la vida y a la definición de persona. ¿Esto pone en riesgo la ley de aborto en tres causales?
Nadie puede sostener, porque eso sería impropio, sería una falsedad, que la propuesta constitucional prohíbe o transforma en inconstitucional el aborto en tres causales. Eso no es efectivo. Cualquiera que sostenga eso está sencillamente construyéndonos un eslogan. Lo que sucede, y así funciona el derecho, es que, a través de diferentes enunciados y de diferentes técnicas interpretativas, uno puede construir un argumento que le permita entonces, en el futuro, tratar de lograr la inconstitucionalidad del actual régimen que autoriza el aborto en tres causales.
No se produce la derogación inmediata de la ley. Para que las leyes sean declaradas inconstitucionales, tiene que determinarlo el Tribunal Constitucional. Sin embargo, se pavimenta el camino para intentar ganar esa batalla, porque en otra disposición de la propuesta constitucional se define como persona a todo ser humano y como niño a todo ser humano menor de 18 años. Y aquí otra vez las palabras que se usan o que no se usan tienen un significado. A varios comisionados oficialistas no se les escapó lo que estaba detrás de esta discusión y solicitaron sin éxito que se agregara “todo ser humano nacido”. Porque ahora, entonces, perfectamente se podría alegar que la Constitución reconoce que todo ser humano es un niño desde el momento de la fecundación, y sería otro argumento que se agrega. Las palabras, en el derecho, importan mucho y se colocan o se escogen no por casualidad. Finalmente, recordemos que la propuesta mantiene total silencio sobre los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en general.
Objeción de conciencia
En un momento de la discusión se propuso que hubiera incluso objeción de conciencia institucional, lo que finalmente no prosperó, pero se mantuvo una objeción general. ¿Cuál es su opinión sobre esto?
Si bien en la Comisión Mixta se eliminó la alusión a la objeción institucional, se mantuvo como derecho fundamental la objeción de conciencia general. Es decir, la objeción a secas. Y aquí nos enfrentamos a una rareza absoluta en todo el derecho comparado. Yo no conozco ninguna Constitución en el mundo que establezca un derecho a objetar normas jurídicas por razones de conciencia de manera general, sin ninguna restricción. Aunque, claro, en la modificación que se introdujo en la Comisión Mixta se agregó esa frase que tanto se criticó en la Convención Constitucional: “Se regulará de conformidad a la ley”. Pero el problema de eso es que ya se ha reconocido previamente la objeción de conciencia como derecho fundamental, y eso es lo que no corresponde. La objeción de conciencia no es un derecho fundamental, porque si así fuera, todas las personas tendríamos el derecho, por convicciones filosóficas, religiosas, ideológicas, a objetar cualquier mandato, cualquier carga, cualquier obligación. Y eso supone, entonces, minar en su propia base cómo funciona el Estado de derecho. Por eso es que en ninguna Constitución del mundo hay un derecho general a la objeción de conciencia.
Esta propuesta constitucional lo que hace es que, acto seguido de reconocer la libertad de conciencia, establece un derecho general a objetar por razones de conciencia. Y eso es, para decirlo amablemente, una rareza en el mundo. Lo que usted ve en el mundo es que el legislador determina casos específicos en los que se autoriza expresamente, por razones muy acotadas, que una persona pueda, por razones de conciencia, librarse de cumplir una obligación. Típicamente, por ejemplo, el servicio militar.
¿Podría darse el caso, entonces, de que por razones de conciencia yo me negara, por ejemplo, a pagar impuestos?
Lo que puede suceder es que haya una alta judicialización por personas que tengan convicciones libertarias, que crean que los impuestos son un robo y traten de objetar de conciencia el pago. Y los tribunales van a tener que resolver esas peticiones a la espera de que el legislador regule esa objeción. Entonces las cosas son al revés: no hay objeciones generales de conciencia, hay excepciones legales que el legislador autoriza para casos específicos por razones muy precisas. No funciona así la objeción de conciencia en ninguna parte del mundo.
¿Qué piensa de las opiniones que han dicho que este es un texto maximalista?
Este es un proyecto maximalista. Es tan largo o más que la propuesta de la Convención. Una de las cuestiones que se criticaron a la Convención, y con razón, fue que elaboró un texto extenso que se ocupaba de demasiadas materias. Bueno, esta propuesta no se queda atrás. Es tan extensa, voluminosa y detallada como el texto de la Convención, sólo que, obviamente, con otras miradas ideológicas.
También es un texto partisano, porque claramente constitucionaliza materias de un programa de gobierno y una visión ideológica que es precisamente lo que va a asegurar que, si se transforma en una Constitución, no va a representar a todos los chilenos. Y en ese sentido tenemos una crisis constitucional garantizada en un tiempo más. Hay errores técnicos muy muy severos en la regulación de varias cuestiones fundamentales.
La única manera de revitalizar la política es que se haga política. Que la gente sienta que en el Congreso se están discutiendo los temas que le interesan. Y eso es, precisamente, lo que impide la propuesta constitucional. Le teme al legislador. Constituciones así están condenadas al fracaso.
Una versión más extensa de este artículo fue publicada originalmente en Ciper.