Una de las normas jurídicas más controvertidas que se encuentran en la Ley 19.889 (LUC) es la que refiere a la modificación del artículo del Código Penal (CP) que regula la legítima defensa.

Para el gobierno es una norma muy importante y esto se vislumbra por su ubicación. El artículo 26 del CP, que es el que consagra la legítima defensa, es modificado por el artículo 1° de la LUC.

Ya se ha tratado en profundidad en la diaria, por el Dr. Diego Silva Forné, uno de los aspectos de la modificación de esta causa de justificación: el tema de las presunciones.

Nosotros analizaremos otro aspecto de la modificación que realiza la LUC a la legítima defensa: el de la jerarquización del derecho de propiedad por sobre el derecho a la vida. Es preocupante el numeral III del artículo 26 del CP en la redacción dada por el artículo 1° de la LUC, que señala que se entiende que se configuran los tres requisitos de la legítima defensa –agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para repeler o impedir el daño, y falta de provocación suficiente por parte del que se defiende– cuando se “repele el ingreso de personas extrañas, con violencia o amenazas en las cosas o personas o con la generación de una situación de peligro para la vida o demás derechos, en un establecimiento que desarrolle actividad comercial, industrial o agraria en los términos establecidos por el artículo 3° de la Ley 17.777, de 21 de mayo de 2004”.

Señalaba el profesor Germán Aller, director del Instituto de Derecho Penal y Criminología, en un informe enviado a la Comisión del Senado sobre el proyecto de la LUC, que con la modificación que realiza esta norma al artículo 26 del Código Penal no se requiere la efectiva lesión de un bien jurídico para la aplicación de la presunción de legítima defensa, obviando la posición consolidada en la doctrina nacional e internacional y en la jurisprudencia de que para que se configure el requisito de la agresión ilegítima se requiere que esta sea actual e inminente.

Además, con esta modificación del numeral III del artículo 26 del CP, sin lugar a dudas, se está tutelando el derecho de propiedad sobre el derecho a la vida.

Dos defensores de la LUC como son el doctor Gustavo Zubía, diputado del Partido Colorado, y el doctor Andrés Ojeda, asesor del Partido Colorado y candidato a suplente de intendente por la Concertación en las elecciones departamentales de setiembre de 2020, señalaron erróneamente que con antelación a la LUC la legítima defensa defendía el derecho de propiedad por sobre la vida. Con esta posición estaban fundamentando que la legítima defensa, con la redacción anterior a la LUC, habilitaba a asesinar a una persona que estuviera hurtando un bien perteneciente al que comete el homicidio en un establecimiento rural y eso se consideraría legítima defensa.

En el programa Desayunos informales de canal 12, el 10 de noviembre de 2021, el diputado Zubía señaló al respecto: “¿La propiedad puede estar en determinado momento por encima de la vida? Y yo digo sí… ¿El instituto de la legítima defensa admitía en el pasado la protección de otros bienes? Sí. Porque dice integridad física y otros derechos… La legítima defensa de la propiedad ya estaba en el Código del 34 hace 100 años ¿Qué sucede? La interpretación a favor muchas veces del delincuente (…) llevaba a que cuando era de contenido de propiedad usted no tenía derecho a defenderse”. Por tanto, el Dr. Zubía sostenía que antes de la LUC la legítima defensa abarcaba la defensa del derecho de propiedad y que los jueces la interpretaban mal. En el mismo sentido, en el programa Polémica en el bar, de canal 10, el 1° de noviembre de 2021, el Dr. Ojeda señaló al respecto: “La legítima defensa sustantivamente no cambió. Yo creo que se mantiene igual. ¿Qué se hizo? Se aclararon algunas cosas que a mi juicio ya eran así. Por ejemplo… ¿yo puedo atacar la integridad física o la vida de alguien para defender mi propiedad? Los que andamos en esto siempre entendimos que sí… La propiedad como derecho es defendible en legítima defensa. ¿Por qué decimos esto? Antes de la LUC, con toda claridad, porque como el artículo del Código no dice qué puedo defender, siempre entendimos que eran los derechos fundamentales que prevé la Constitución, entre ellos la vida, la integridad física, la propiedad”.

Es cierto que el Código Penal del año 1934 en general privilegiaba la propiedad por sobre la vida. Por ejemplo, el artículo 310 del CP que consagra el delito de homicidio doloso (intencional) tiene una pena de 20 meses de prisión a 12 años de penitenciaría, y el artículo 344 del CP que consagra el delito de rapiña (hurto con violencia en las personas) fija una pena de cuatro a 16 años de penitenciaría.

Pero este criterio no se aplicaba a la legítima defensa. Dicha interpretación de los doctores Zubía y Ojeda no es correcta. Con antelación a la LUC la legítima defensa no tutelaba la propiedad por sobre la vida. De otro modo, en el sonado caso de fecha 15 de febrero 1998, en el cual un empleado de un establecimiento rural asesinó con un disparo de escopeta a un adolescente por hurtarle uvas, hecho que sirvió de inspiración para la película El viñedo, el autor del delito y el propietario del establecimiento rural no hubieran sido condenados, el primero como autor y el segundo como coautor del homicidio.

La interpretación de Zubía y Ojeda parte de una concepción liberal, que considera la propiedad un derecho absoluto igualándolo con la vida, la libertad o la integridad física.

En la actualidad, la tendencia es que el derecho de propiedad, que se encuentra dentro de los denominados derechos civiles y políticos, no se considera que sea jerárquicamente superior ni siquiera a los derechos económicos, sociales y culturales. La sentencia del 31 de agosto de 2017 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Lagos del Campo vs. Perú” señala en el párrafo 141: “Esta Corte ha reiterado la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí…”. Por tanto, la antigua concepción de que el derecho de propiedad era absoluto no es tal, sino que tiene límites y debe convivir con otros derechos de igual jerarquía. Además hay otros derechos, como la vida, que son jerárquicamente superiores.

Se debe concluir que en la legítima defensa, cuando están en pugna los derechos de propiedad y de vida, nunca la propiedad puede tener una tutela mayor que la vida.

En definitiva, por todo lo manifestado, es necesario a través del referéndum la derogación del artículo 1° de la LUC, que modifica la legítima defensa privilegiando la propiedad sobre la vida.

Pablo Rodríguez Almada es doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Tiene un posgrado de especialización en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Es docente universitario