Los episodios particulares, más allá de su estridencia mediática, pueden ser insumos útiles de reflexión a la hora de producir interpretaciones jurídicas que sientan relevantes precedentes jurisprudenciales o, también, pueden servir para cuestionar los alcances y efectos de la legislación vigente, especialmente cuando se trata de asuntos en los que se ponen en juego derechos y garantías.

El caso disparador de esta contribución remite a la detención del futbolista profesional de Peñarol, que desató un interesante aunque superfluo debate sobre la ejecución del operativo y las facultades policiales de registro de personas y vehículos. Precisamente, el operativo fue presentado por algunos funcionarios de gobierno como una demostración de las aparentemente eficientes modificaciones del procedimiento policial implementadas por la ley de urgente consideración (luc). Por otro lado, y en respuesta crítica a estas posiciones, también fue expuesto como un ejemplo de las virtudes y eficiencias de las tareas de inteligencia aplicadas a la represión de delitos comunes. A partir de un somero examen de la legislación vigente y las modificaciones introducidas por la LUC, nos proponemos reflexionar sobre este punto.

En primer lugar, las legislaciones que regulan la actividad de las agencias de inteligencia en Latinoamérica han incorporado dentro de sus objetivos la represión de actividades denotadas en la confusa y evanescente categoría de “crimen organizado”. En efecto, parecería existir una subrogación de objetivos en relación con la Doctrina de Seguridad Nacional, que organizaba los programas de represión de las agencias de inteligencia militar, por una suerte de Doctrina de la Seguridad Ciudadana, que administra los objetivos investigativos de la inteligencia policial.

En nuestro país, la sanción de la Ley 19.696 de Aprobación y Regulación del Sistema Nacional de Inteligencia del Estado viene a estructurar un sistema orgánico y coordinado para la planificación y ejecución de actividades de inteligencia, a través de la definición de categorías y fuentes de información, la creación de permisos especiales para la reserva confidencial de datos sensibles y, fundamentalmente, la regulación de técnicas especiales de investigación (básicamente, de interceptación de comunicaciones privadas) que habilitan distintas intrusiones sobre la esfera de intimidad de los ciudadanos, y sin que existan indicios previos de comisión de delitos concretos. En otras palabras, la legislación de inteligencia genera condiciones de legalidad para ejecutar expediciones de pesca (fishing expeditions) que resultan altamente cuestionables en términos de garantías y libertades individuales.

Esto contrasta con la regulación de la interceptación de comunicaciones en el Código del Proceso Penal y en la propia Ley 19.574, Ley Integral de Contra el Lavado de Activos, que exige la existencia de indicios objetivos y un umbral de sospecha debidamente acreditado como requisitos indispensables para justificar la autorización judicial de estas técnicas especiales de investigación, que por definición deben ser excepcionales y deben circunscribirse al caso concreto.

La LUC introduce en el capítulo II algunas modificaciones orgánicas a la regulación de las atribuciones de la Secretaría de Inteligencia Estratégica de Estado (SIEE) que afianzan la concentración de facultades administrativas de este órgano. La LUC también prevé otras reformas al articulado de la Ley 19.696 que robustecen la opacidad en la gestión y acceso a los contenidos de inteligencia, inaugurando nuevas categorías de información vedadas a la ciudadanía. Pero el objeto de nuestra contribución pretende, en realidad, reflexionar sobre la aplicación de actividades de inteligencia a la represión de delitos comunes y más allá de la complejización de hechos presentada en las teorías del caso que pueden ofrecer los investigadores.

Los defensores de la distinción entre investigación criminal e inteligencia policial sostienen que es improcedente evaluar con el arsenal conceptual de la primera el diseño y los límites que deben organizar a la segunda. A partir de este montaje, es posible tener un acceso desregulado a las interceptaciones, bajo el paraguas de la “inteligencia policial preventiva” y sin que sea necesario contar con elementos objetivos o indicios previos, siempre en las coordenadas de los delitos establecidos en la legislación vigente y sin que sea posible realizar expediciones o búsquedas abstractas.

En el caso de nuestra Ley 19.696, la aparente prohibición de realización de actividades represivas queda vagamente definida, en la medida en que se admite explícitamente el ejercicio de inteligencia policial preventiva.

La pregunta central, más allá de la admisión de la constitucionalidad de la intervención de agencias de inteligencia sobre espacios de intimidad y libertad, y sin que exista un umbral mínimo de sospecha delictiva, reside justamente en qué tipo de controles institucionales deben imponerse a la actividad de producción de inteligencia sobre fuentes cerradas. Las interrogantes que se abren se desplazan hacia cuestionarnos qué tipo de fronteras deberían establecerse para esta actividad, y que clase de garantías son necesarias para asegurar su efectividad. En esta línea parecería relevante reeditar la clásica discusión jurídica sobre el alcance del interés general en la limitación de los derechos fundamentales y la tutela de la privacidad, como punto de partida de un debate que necesariamente debe llegar a la caracterización de estos materiales, y por qué no, al derecho de defensa y el debido proceso.

Adicionalmente, es importante apuntar que la Ley 19.696 no ha sido a la fecha reglamentada, y las modificaciones introducidas por la LUC sólo tienden a reforzar el paradigma de concentración de poderes y escasez de controles ciudadanos sobre la actividad de inteligencia. Esta actualización de los vectores más cuestionables de la legislación de inteligencia se refleja en la ampliación de algunas facultades de dirección y organización de la SIEE, así como en el aumento de los poderes administrativos de solicitud de información a otras dependencias estatales y sin que medie ningún tipo de obstáculo de garantías o protección de información confidencial. Sin dudas, estas ampliaciones no respetan el principio de intervención legalizada en materia de intrusiones a la esfera de intimidad y vulneran la propia protección constitucional de las esferas de intimidad de las personas. Por tanto, es fundamental establecer una lectura integral que se proponga pensar los mecanismos de interceptación de comunicaciones de la Ley 19.696 como disposiciones que contienen una auténtica norma intrusiva.

Por último, y si bien no ha sido objeto de esta contribución, la LUC incorpora una reforma estructuralmente regresiva en términos de garantías y derechos (concentrada, aunque no exclusivamente, en el capítulo I, sobre seguridad ciudadana), frente al ejercicio de la violencia organizada del Estado, y como podía preverse, la regulación de la actividad de inteligencia no es una excepción a esta tónica. En síntesis, hemos intentado ofrecer algunas razones críticas respecto de las visiones que disocian la función policial estrictamente represiva de la tarea de inteligencia policial “preventiva”, en la medida en que este discurso es utilizado para flexibilizar las exigencias procesales y los contralores de la SIEE y, a su vez, aumentar su poder de determinación, influencia y condicionamiento de las investigaciones policiales y fiscales.

Rodrigo Rey es abogado, aspirante a profesor adscripto de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República