Una semana después de que se conociera el fallo del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) que convalidó el régimen de gestión de Katoen Natie –salvo la cláusula que impedía la instalación de una nueva terminal especializada por considerarla monopólica–, este martes trascendió una nueva sentencia del TCA que desestimó una demanda presentada en 2022 por Montecon. La empresa había solicitado la nulidad de una resolución del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) que revocó una decisión previa de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (CPDC), un órgano desconcentrado del MEF.

Entre las acciones que emprendió Montecon –que se consideró perjudicada por el acuerdo entre la firma belga y el Estado uruguayo para la extensión de la concesión de Terminal Cuenca del Plata (TCP)–, la empresa denunció ante la CPDC al Poder Ejecutivo, al Ministerio de Transporte y Obras Públicas, a la Administración Nacional de Puertos (ANP), a TCP y a su accionista mayoritario, Katoen Natie, así como a las sociedades que integran la multinacional belga –Seaport Terminals NV, Seaport Terminals Montevideo y Nelsury–, por presuntos “actos y conductas anticompetitivas” violatorios de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 18.159).

Para Montecon, el acuerdo tuvo por objeto “excluir competidores del mercado, eliminar la libre competencia y, en definitiva, explotar en exclusividad el mercado de carga y descarga de contenedores del puerto de Montevideo, sin libertad de elección para usuarios y consumidores”, señala la sentencia del TCA, de la que informó en primera instancia El Observador y a la que accedió la diaria, sobre las premisas de la denuncia.

El MEF invalidó en dos oportunidades la intención de la CPDC de dar lugar a la denuncia e investigarla, al considerar que el organismo no tenía competencia para hacerlo. El TCA concluyó que “el acto administrativo impugnado fue correctamente motivado y dictado dentro de la legalidad y competencia atribuida al Poder Ejecutivo, en tanto advirtió la carente competencia de la CPDC para la investigación de cuestiones vinculadas con la legalidad o legitimidad de actos administrativos”.

Los antecedentes

El caso se remonta al 17 de setiembre de 2021, cuando la CPDC declaró pertinente y asumió investigar la denuncia presentada por Montecon. El 20 de diciembre de 2021, Defensa de la Competencia ratificó su decisión y no dio lugar a un recurso de revocación y jerárquico interpuesto por Katoen Natie, que fue elevado al MEF.

El 21 de enero de 2022, el entonces subsecretario de Economía y Finanzas, Alejandro Irastorza –en funciones de ministro interino–, revocó por primera vez la decisión de la CPDC al considerar que no estaba facultada para continuar con la denuncia, ya que la actividad está regulada por la Ley de Puertos de 1992, que confiere al Poder Ejecutivo la responsabilidad sobre la política portuaria, dado que “la prestación de servicios portuarios eficientes y competitivos constituye un objetivo prioritario para el desarrollo del país”.

En febrero de 2022, la CPDC declaró nuevamente pertinente la denuncia y entendió que sí era el órgano competente para procesarla, al ser el encargado de “asesorar al Poder Ejecutivo en materia de promoción y políticas públicas de competencia”, según la Ley 18.159. La comisión argumentó, además, que el hecho de que la actividad portuaria esté regulada por la ANP no constituye un impedimento para la aplicación plena de la Ley 18.159, y que las prácticas denunciadas se enmarcan en la normativa de defensa de la competencia.

Finalmente, el 2 de setiembre de 2022, con la firma de la ministra Azucena Arbeleche, el MEF revocó una vez más la decisión de la comisión, bajo los mismos argumentos.

El fallo del TCA

“El fondo del asunto”, para el TCA, entonces, refirió a “dilucidar si la CPDC tiene competencia para investigar lo denunciado por la accionante”. De lo relevado, el TCA señaló que “el objeto de la denuncia no constituye ciertas prácticas de mercado, sino que lo que se cuestiona es la decisión administrativa plasmada en los decretos 114/021 y 115/021”, que derivan del acuerdo suscrito entre el Poder Ejecutivo y Katoen Natie.

Los decretos 114 y 115 de 2021 fueron objeto del fallo del TCA conocido la semana pasada, que fue celebrado tanto por el oficialismo como por la oposición, bajo distintas lecturas. El Decreto 114 refiere al régimen de gestión de la TCP y el 115 al Reglamento General de Atraque de Buques en el puerto de Montevideo. Ambos regímenes se mantuvieron en general, lo que para la oposición supone la convalidación del accionar del anterior gobierno. No obstante, el TCA anuló la cláusula 3.5.4 del Decreto 114 de 2021, que impedía el otorgamiento de concesiones, permisos y autorizaciones para la instalación de una segunda terminal especializada en el puerto de Montevideo durante el plazo de concesión de la TCP, considerada por el Frente Amplio como “el corazón” del acuerdo.

“Resulta claro de lo relatado que no estamos frente a una práctica comercial, sino ante el ejercicio de una potestad reglada y, por tanto, la CPDC no tiene facultades porque eso requeriría analizar la legalidad o legitimidad de los actos administrativos”, indicó el TCA.

El fallo da cuenta de que el artículo 2 de la Ley 18.159 “prevé como principio general que ‘todos los mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre competencia, excepto las limitaciones establecidas por ley, por razones de interés general’”. En ese sentido, y en línea con lo planteado por el MEF, señaló que la Ley de Puertos, en su artículo 7, “establece que compete al Poder Ejecutivo el establecimiento de la política portuaria y el control de su ejecución”. Por lo tanto, “se coincide con la demandada en el entendido de que el régimen de explotación portuario se encuentra sometido a una regulación especial como parte de una política pública de interés general”, sostuvo el TCA.

Al mismo tiempo, el TCA recordó una sentencia propia de 2008 en la que se indicó que “es al Poder Ejecutivo a quien compete la formulación de la política portuaria”, lo cual “supone la discrecionalidad en la evaluación de razones de oportunidad y conveniencia que necesariamente varían en el tiempo”. Con todo, “la reglamentación dictada por el Estado queda excepcionada del contralor de la CPDC”, ya que corresponde al TCA “analizar la legitimidad o no de los actos administrativos dictados”, afirmó la sentencia.

Para TCP, el fallo “confirma nuevamente la plena legalidad del marco normativo portuario”

A través de un comunicado, TCP celebró que el TCA “confirmar[a] nuevamente la plena legalidad del marco normativo portuario vigente”, al rechazar “otra acción de nulidad promovida por Montecon”.

“El Tribunal confirmó que la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia carece de competencia para intervenir en cuestiones vinculadas con la legalidad o legitimidad de actos administrativos dictados por el Poder Ejecutivo”, señaló TCP. De este modo, agregó, se descartan “los cuestionamientos formulados, consolidando un criterio jurisprudencial firme, coherente y alineado con la normativa aplicable”.

“Para Katoen Natie, este fallo y el de la pasada semana representan una señal clara de seguridad jurídica, que ratifica la plena vigencia del acuerdo entre Katoen Natie y Uruguay, la estabilidad del marco regulatorio portuario y la legitimidad de las inversiones”, cerró el comunicado.