Hace siete años, el Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República (Udelar) comenzó a tramitar acciones de amparo para que personas de bajos recursos pudieran reclamar ante la Justicia el acceso a procedimientos y medicamentos que no están incluidos en el Plan Integral de Atención a la Salud. En 2012 presentaron 12 acciones de amparo, y la tendencia ha sido creciente: en 2018 fueron 220 y en 2019 se superó esa cantidad. “Estamos promoviendo más de un juicio de amparo por día, es decir, más de 30 por mes”, explicó el miércoles el abogado Juan Ceretta, profesor del Consultorio Jurídico, en la actividad “Judicialización del derecho a la salud y presupuesto público”, organizada por el consultorio y el Instituto de Finanzas Públicas (Facultad de Derecho de la Udelar) y el Centro de Estudios de Derecho Financiero y Tributario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

El consultorio asiste a personas con ingresos mensuales inferiores a 34.000 pesos, y hace excepciones por razones de ética, de humanidad o de interés docente, informó Ceretta. La enorme mayoría de los amparos presentados han sido favorables para los pacientes; por ejemplo, en 2018 la facultad obtuvo 215 sentencias de condena de las 220 acciones que había presentado. “Estamos muy cerca de llegar al límite de lo que es posible hacer. Nos preocupa que esto se siga desbordando y ya no tengamos respuesta institucional”, planteó el docente, que recordó que el objetivo del consultorio y de la clínica es “formar mejores abogados”, y no “dar satisfacción a la necesidad de justicia de todos los ciudadanos”. Por eso, dijo que es necesario “buscar mecanismos que disminuyan la judicialización sin cercenar los derechos de las personas”. “No hemos visto una respuesta que nos permita derivar estos casos, por ejemplo, a la defensoría pública, que sería una manera de canalizar esa demanda de acceso a la Justicia”, insistió.

La jueza Nilza Salvo, ministra del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Primer Turno, transmitió el dilema que se les presenta cuando se enfrentan a estos recursos, sobre los que tienen que pronunciarse en cuatro días. Resumió que una acción de amparo es “un proceso sumarísimo que tiene por objeto la protección de derechos y libertades, reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución, que se puedan ver lesionados, restringidos, alterados, amenazados en forma actual o inminente y con ilegitimidad manifiesta por actos, omisiones o hechos de las autoridades o de partidas”. Con respecto al cruce entre judicialización y presupuesto, dijo que todos los jueces han oído hablar de la sustentabilidad del sistema, pero aclaró que con los breves plazos que existen en primera y en segunda instancia “sería imposible” que pudieran analizar todos los factores que inciden en la judicialización. Coincidió con Ceretta en la necesidad de buscar otros mecanismos; agregó que en estos procesos “hay dos víctimas”: el paciente y los jueces, por la cantidad de amparos sobre los que tienen que resolver y por la carga emocional que implica. “Tenemos que tratar de contribuir, fuera de nuestra función jurisdiccional o de la función del Consultorio Jurídico o de quien esté a cargo de la defensa del Estado, a tratar de buscar una salida a este tema, porque hay una realidad: va a seguir habiendo medicamentos y tratamientos que no estén incluidos en las prestaciones que da el Estado, y además la ciencia avanza a una velocidad muy superior que la de la regulación; van a seguir existiendo juicios y planteos por este tema, y para mí de lo que se trata no es de determinar si hay más o menos juicios, sino de ver si entre todos logramos una solución racional, que nunca va a satisfacer a todos, pero que por lo menos podemos esperar que proponga vías alternativas a las judiciales para la solución de estos problemas”, concluyó.

Sin unanimidad

Sofía Nopitsch, Clementina Pintos y Florencia Otero, estudiantes de Derecho Financiero, trabajaron en un proyecto de investigación estudiantil en 2017, y analizaron sentencias de ese año de tribunales de apelaciones en lo civil y en lo penal. En su presentación, explicaron que la mayoría de las pretensiones de amparo analizadas habían sido rechazadas (de acuerdo al gráfico que nombraron, los números estaban bastante parejos, pero eran mayoría las negativas) y que uno de los principales argumentos del Estado aludían a la separación de poderes y “la injerencia o no del Poder Judicial en cuestiones que pueden ser del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo y cuestiones que tienen que ver con presupuesto”. Explicaron que otros argumentos esgrimidos en las sentencias son la escasez de recursos, el principio de igualdad -“el Poder Judicial dice: 'si la demanda es acogida, a los que vivieron situaciones similares se las otorgamos, y a los que vivieron situaciones disímiles no se lo otorgamos'”, explicaron- y el derecho a la salud. A raíz de las sentencias analizadas, las estudiantes concluyeron que la mayoría no hacen referencia a la vinculación con el presupuesto público, sino por limitaciones en aspectos formales, como el hecho de que un medicamento haya sido incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) y no lo esté en realidad, el principio de separación de poderes y el principio de igualdad.

Recordaron que en diciembre de 2017 la Suprema Corte de Justicia se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 7 de la Ley 18.335 “Pacientes y usuarios de los servicios de salud”, que en su segundo inciso establece que “Todo paciente tiene el derecho a acceder a medicamentos de calidad, debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos, y a conocer los posibles efectos colaterales derivados de su utilización”. Esto quiere decir que la persona no tiene derecho a acceder a los medicamentos que no estén en el FTM. Por mayoría de tres a dos, la SCJ terminó resolviendo que ese artículo era constitucional. Entre los argumentos esgrimidos para ese pronunciamiento, los ministros aludieron a la separación de poderes; a que hay razones de interés general -la razón presupuestaria- que pueden limitar un derecho fundamental; y que hay determinadas categorías de medicamentos que el Estado debe brindar, que son los que están incluidos en el FTM. Además, la ministra Elena Martínez entendió que el derecho a la salud se puede limitar por razones presupuestarias: “Hace un análisis de lo que significa el concepto, no es un derecho a la salud sino un derecho a recibir prestaciones médicas que sí puede ser limitado por razones presupuestarias en virtud de que las prestaciones médicas son un recurso escaso y el Estado tiene recursos limitados para satisfacerlo”. Los dos ministros que se manifestaron discordantes con la posición mayoritaria -Felipe Hounie y Jorge Chediak-, en cambio, entendieron que el derecho a la salud como corolario del derecho a la vida no admite ningún tipo de limitación, resumieron las expositoras.

“Tenemos dos posiciones antagónicas”, había dicho Salvo. La ministra detalló que en los tribunales de apelaciones la posición mayoritaria es que el derecho a la salud no admite limitaciones; en cambio, la posición minoritaria es la que marca que el derecho a la salud sí admite limitaciones, porque el propio artículo 44 de la Constitución, que consagra ese derecho, expresa una directriz para la política sanitaria y que “ha de estarse a las leyes y reglamentos vigentes”. Por tanto, Salvo remarcó que la posición de la jurisprudencia no es uniforme y que “en este momento no hay posibilidades de lograr una unificación, porque empieza en el juzgado letrado y termina en el tribunal de apelaciones”. Agregó que, finalmente, el resultado es “de insatisfacción de todos los involucrados”, porque hay tribunales que sentencian a favor del paciente y otros que no. Dijo que los jueces están insatisfechos -“no me parece que sea una buena imagen para el justiciable que no logra entender por qué ante un mismo caso, igual medicamento, las decisiones son distintas”-, que también lo están los pacientes involucrados -porque el resultado depende muchas “del azar”, es decir, del tribunal que fue designado y de su integración- y de los demandados (el Estado) “porque también tienen incertidumbre acerca del resultado”. Por eso, alentó a pensar otras alternativas para la resolución de estos problemas.