El amicus curiae es un recurso que admite que terceros ajenos a una disputa judicial, que tengan un justificado interés en la resolución final del litigio, aporten su opinión experta para promover una mejor solución judicial a una controversia o un proceso.

Juan Miguel Petit, comisionado parlamentario penitenciario, y la Clínica de Litigio Estratégico de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, encabezada por Juan Ceretta, presentaron un amicus curiae asociado a una mujer que atraviesa un proceso penal y tiene a su cargo un bebé de cinco meses. Justifican su uso basados en que si bien no forma parte como “texto expreso” de la normativa nacional procesal, “tampoco se encuentra prohibido”.

Los antecedentes más remotos se asocian al derecho romano. Luego fue tomado por la práctica judicial anglosajona y “recientemente dio su último gran paso al convertirse también en una costumbre incipiente en países que antes no la acogían”, explican.

Según plantean, las resoluciones judiciales que se toman respecto a la privación de libertad indudablemente afectan la vida de niñas, niños y adolescentes. Por eso, el objetivo de este amicus curiae es colaborar “acercando material y doctrina” al respecto.

El caso de Jessica y Caetano

Jessica tiene 20 años. Tiene a su cargo, de forma exclusiva, a su hijo Caetano, de cinco meses. Caetano nació prematuro y tuvo múltiples complicaciones respiratorias, infecciosas y metabólicas.

Jessica se enfrenta por primera vez a un proceso penal, su caso fue llevado adelante por la abogada Virginia de los Santos, en representación de la Defensoría Pública. Su trayectoria de vida está marcada “por la precariedad laboral, la escasa red de contención familiar, relaciones afectivas marcadas por la violencia de género, y una profunda inestabilidad habitacional”, se indica en el recurso presentado. Desarrolla tareas en la Intendencia de Montevideo.

Desde que nació su hijo recurrió a distintas estrategias de supervivencia, “de acuerdo a sus aptitudes laborales y experiencia personal, que, aunque insuficientes, le permitieron durante ese tiempo permanecer con su hijo y dar respuestas a sus necesidades”. El progenitor del niño no hizo ningún aporte material en su vida. A toda su situación se suman las dificultades asociadas a la pandemia.

En el amicus curiae plantean que Jessica es “la única referente adulta de cuidado y protección con la que cuenta el niño, ya que no existen otras redes familiares, y las comunitarias que se identifican no garantizan su protección y el cumplimiento de sus derechos”. Explican que “teniendo en cuenta el período de lactancia y la eventual privación de libertad de Jessica” es que consideran fundamental exponer y visibilizar los derechos de los que es titular su hijo, y exigir su “efectividad”.

La conclusión del amicus curiae presentado señala que dada la información proporcionada se tenga en cuenta que “la tutela de la relación de madre e hijo sea efectiva” y, por tanto, “un factor que determine la aplicación de medidas alternativas al cumplimiento de penas para aquellas mujeres que, como el caso de Jessica, “son madres de niños, niñas y adolescentes y no cuentan con ninguna red familiar o afectiva que evite su institucionalización”.

Se sugiere que se contemple la posibilidad de brindar a Jessica el tiempo necesario “para poder acompañarlo en su recuperación física y durante el período esencial de lactancia materna”.

De disponerse la privación de libertad, se solicita que Caetano pueda permanecer junto a su madre “ya que considerando su corta edad y el período que permanecerá su madre en prisión se generará un impacto absolutamente negativo en su desarrollo, producto de la separación temprana de su progenitora así como por la institucionalización a la que se verá sometido”.

Finalmente solicitan que en caso de que la institucionalización sea la única respuesta que desde el sistema de protección se pueda brindar a Caetano, se tengan presentes las normas que garantizan un régimen diario de visitas, para lactancia y contacto personal, atendiendo la inexistencia de otros referentes afectivos del núcleo familiar, así como la imposibilidad económica de costear los traslados del bebé a la cárcel para que este vínculo pueda darse sin que la madre salga de prisión.

Luego de presentar una serie de argumentaciones, el recurso judicial concluye con que “es imprescindible considerar la situación de las niñas, niños y adolescentes antes de disponer que sus adultos referentes sean privados de libertad”.

A nivel emocional y afectivo, destacan que “la separación de la madre trae para los hijos impactos psicológicos y sentimientos como la tristeza, miedo, vergüenza, vivencias de soledad y desamparo, abandono, incertidumbre, vulnerabilidad”. Y agregan: “Todo esto determinará la forma en que estos niños, niñas y adolescentes se relacionarán con el mundo, y estos sentimientos se expresan en diferentes ámbitos: social, educativo, comunitario, etcétera”.

La calidad de la relación de apego entre madre e hijo durante los primeros años de vida tiene “implicancias fundamentales en el desarrollo futuro del niño como ampliamente han mostrado las neurociencias”. “La evidencia indica que el vínculo de apego determina en parte la autoconfianza, la motivación, la confianza en los demás, el desempeño académico y la capacidad de establecer relaciones significativas y estables en etapas posteriores de la vida”, señalan. Y agregan que “la consecuente desestructuración familiar que implica la separación de la familia tiene graves y duraderas consecuencias”.

El amicus curiae que fue presentado por el caso de Jessica concluye planteando que “en la resolución de privar a una madre de libertad no sólo está en juego la pena a la mujer, sino también el derecho de las niñas, niños y adolescentes a vivir con su madre”.

El proceso del amicus curiae queda supeditado a lo que la fiscalía admite. La jueza que actuó no se expresó respecto al recurso. Quienes presentaron el recurso entienden que el aporte del amicus curiae fue en términos simbólicos y logró reducir la condena propuesta de 24 a 16 meses. Según relata Ceretta, “no hay un registro formal de esta incidencia”. Comentaron que en la audiencia se dio una situación en la que los distintos actores planteaban la “imposibilidad de hacer algo diferente”. Relatan que la jueza expresó que el amicus curiae podía sentar un precedente que no era del todo conveniente admitir. “Estamos forzando las fronteras. Y esa es la manera en que el derecho evoluciona”, expresó Ceretta a la diaria.

La lactancia como razón para una prisión domiciliaria

La lactancia es una razón para valorar la aplicación de un régimen de prisión domiciliaria para una mujer que afronta un proceso penal. Según la Organización Mundial de la Salud, el alimento más adecuado para las niñas y niños entre cero y dos años es la leche materna. Explican que la lactancia es un derecho natural de la niña o el niño y es el medio más idóneo para una adecuada nutrición, “que genera múltiples beneficios en su salud y en la de sus madres”.

Reconocer la lactancia materna como un derecho implica que las niñas y los niños “tienen derecho a recibir una alimentación nutritiva que les asegure un desarrollo integral y saludable”. En ese sentido, destacan que el artículo 228 del Código del Proceso Penal admite “la lactancia materna como razón suficiente para evaluar la prisión domiciliaria hasta los 12 meses de vida del lactante”.

El daño que genera la separación

El Código de la Niñez y la Adolescencia plantea que “es un derecho del niño vivir con su padre y su madre, excepto en los casos en que la separación sea necesaria para el interés superior del propio niño”. También es un derecho que las y los niños puedan “mantener contacto directo” con sus padres. “Corresponde al Estado responsabilizarse de este aspecto en caso de que la separación haya sido producida por acción del mismo”; tal es el caso cuando se define la privación de libertad de una persona que tiene hijas o hijos.

Según la doctrina especializada, “la separación precoz en la primera infancia debido a la reclusión materna corta el vínculo de apego y puede tener efectos sumamente dañinos e irreversibles en los niños”. Explican que “esta separación en la primera infancia tiene potencialmente un impacto nocivo en un niño que está en pleno desarrollo, el que ha sido descrito por algunos expertos como un ‘trauma perdurable’”. Y agregan que este trauma “puede ser producto de los efectos combinados y acumulados de la separación de la madre, la pobreza, el abandono, el desconsuelo, la violencia en la comunidad y el cambio de cuidadores”.

Un caso destacado como antecedente

Citan como antecedente el caso de una mujer de iniciales PF asociada a un “sonado expediente”. En 2018 se sustituyó la prisión preventiva que cumplía en una cárcel por “arresto fronteras”. Se le retiraron sus documentos de viaje y se dispuso su vigilancia mediante la colocación de una tobillera electrónica. “Lo novedoso del caso”, dicen, es que “se toma expresamente en cuenta la situación de las niñas, niños y adolescentes hijos de la imputada, a los efectos de resolver su situación penal”.

Citan un extracto de dicha resolución en la que se plantea que “ambos padres fueron detenidos en el mismo momento a pedido del Poder Judicial de la República Argentina, con miras a una extradición”. Si bien explica que “la situación de los niños es un tema inherente a los jueces de familia”, las leyes deben interpretarse favoreciendo su situación y aportando garantías. Según se señala en el extracto, “desde el momento en que se introduce el interés superior del niño, este no puede ser ignorado, por ningún operador judicial, ya que de ser así se estaría violentando el fin o espíritu de la ley”.

Se hace referencia al informe de una psicóloga que fue aportado por la defensa de la imputada para indicar “necesaria la presencia de la madre para el bienestar de los niños”. Explica la necesidad de considerar la existencia de los tres hijos de la mujer imputada. Plantea que el niño de diez años presenta “mayor conflictividad, sensación de desamparo e inseguridades”, y por tanto le parece “imprescindible que pueda contar con la presencia de sus figuras paternas, específicamente de su madre, para que el posible diagnóstico de episodio depresivo mayor no se constituya en un trastorno que afecte su desarrollo cognitivo, conductual y emocional”. Sugiere el contacto con la madre al menos tres veces por semana o en forma diaria.

Sobre los dos niños más pequeños involucrados, de dos y cuatro años, dice que “es importante destacar que, dado el momento evolutivo, ambas necesitan de la contención y el sostén de su madre para continuar con el apego seguro que venían desarrollando hasta ahora, momentos antes de su detención”.

El daño colateral de los procesos penales

Según plantean, es “inexorable” considerar a las niñas, niños y adolescentes que están indirectamente vinculados a las resoluciones que se toman en los procesos penales.

“La vulneración de los derechos de niñas, niños y adolescentes con referentes adultos privados de libertad y la afectación generada exige que cada institución desde su lugar asuma la responsabilidad de generar alternativas que promuevan y garanticen los derechos de los mismos”, señalan.

Destacan que en el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dado cuenta también de la importancia de escuchar la voz de niñas, niños y adolescentes en el dictado de sentencias que, aunque no refieran estrictamente a ellos, “repercutirán gravemente en sus vidas por referir a los progenitores encargados de sus cuidados”.

El “derecho a ser oídos en todo proceso” que pudiera afectarlos no es discrecional. “Constituye una obligación estatal que debe garantizarse en cualquier proceso judicial, sin importar su naturaleza ni el rol que le quepa”.

Plantean que “su opinión debe ser tenida en cuenta y debe ser valorada en los procesos sociales y en aquellos aspectos en los que se tomen decisiones que directa o indirectamente impactan en su vida”. Proponen “trascender la visión adultocéntrica”, garantizar el acceso a la información, “a ser escuchados, a vivir en familia y a vivir una vida libre de violencia”.

Según señalan el mandato constitucional y las normas internacionales que refieren a las garantías de los derechos de niñas, niños y adolescentes, cuando los jueces penales toman medidas que redundan en que niñas, niños y adolescentes se queden sin referentes adultos protectores, existen medidas que estos jueces deben adoptar para asegurar su protección.

Una construcción normativa internacional

En 2011 se discutió en un ámbito formal de Naciones Unidas por primera vez la situación de las hijas e hijos de las personas encarceladas. Se debatió sobre los múltiples impactos que tiene la privación de libertad de alguno de los padres y los derechos y necesidades específicas de niñas, niños y adolescentes.

Se concluyó, según consigna el recurso, que las y los niños “tienen derecho a una familia y a crecer con sus padres; tienen derecho a ser informados sobre la situación de sus padres en prisión; debe haber consenso en torno a la aplicación de medidas alternativas al encarcelamiento y la reducción del uso de la institucionalización de las niñas y los niños con padres encarcelados”.

Se plantea que no es recomendable determinar una edad máxima legal para que las niñas y los niños vivan con sus madres en prisión, sino que debe adoptarse una metodología que analice cada caso en particular, que tome en cuenta el lazo de la niña o niño con su madre, así como las opciones de cuidado que existan (o no) en el exterior y ponderar si estas son mejores para la niña o niño o si es preferible que se quede con su madre en la cárcel.

Tal es el caso de Uruguay, que establece a priori que las y los niños pueden permanecer en la cárcel junto a sus madres hasta los cuatro años. Luego de esta edad, se puede solicitar año a año la extensión de la permanencia al juzgado de familia competente.

Naciones Unidas también establece que en ciertas personas que cometen delitos, como es el caso de las mujeres embarazadas o las mujeres que son madres de bebés o niños pequeños, el uso del encarcelamiento debe ser “restrictivo” y “debe hacerse un esfuerzo especial para evitar que se extienda el uso del encarcelamiento como sanción” para estos casos.

Las Reglas de Bangkok

Las reglas de Naciones Unidas para las mujeres que cometen delitos, conocidas como Reglas de Bangkok, indican la pertinencia de encontrar alternativas a la prisión cuando el interés superior de las niñas o los niños esté en juego.

En el documento se destacan en particular algunas de estas normas a considerar en los casos en que hay mujeres con hijas o hijos sometidas a una privación de libertad o próximas a estarlo.

Una de las reglas señala que “antes de su ingreso o en el momento de producirse, se deberá permitir a las mujeres con niños a cargo adoptar disposiciones respecto de ellos, previendo incluso la posibilidad de suspender la reclusión por un período razonable, en función del interés superior de los niños”.

Otra refiere a que, “en la medida de lo posible, las reclusas serán enviadas a centros de reclusión cercanos a su hogar o sus centros de rehabilitación social”.

“Toda decisión de permitir que los niños permanezcan con sus madres en la cárcel se basará en el interés superior del niño”. Enfatizan que “los niños que se encuentren en la cárcel con sus madres nunca serán tratados como reclusos”. 

Respecto al uso del tiempo, una de las reglas citadas que destacan plantea que se debe brindar a las mujeres que están presas junto a sus hijos “las máximas posibilidades de que dediquen su tiempo a ellos”.

Finalmente destacan la regla que se refiere a la separación de las mujeres de sus hijos. “Las decisiones respecto del momento en que se debe separar a un hijo de su madre se adoptarán en función del caso y teniendo presente el interés superior del niño con arreglo a la legislación nacional pertinente”. Y agrega que en caso de que se separe a una niña o a un niño de su madre y sea derivado a otro familiar o a otra institución de amparo, se deben brindar las posibilidades de que las mujeres puedan reunirse con sus hijos “cuando ello redunde en el interés superior de los niños y sin afectar el orden público”.

El trabajo con mujeres que están presas junto a sus hijas e hijos

Desde 2016 el comisionado parlamentario promueve una línea de trabajo que busca debatir sobre el modelo de reclusión de las mujeres que tienen hijas e hijos a cargo. Ese año presentaron al Parlamento y al Ministerio del Interior un informe que planteaba el tema y recomendaba una serie de acciones para generar espacios de rehabilitación que pudieran recibir también niños con sus madres cuando la falta de alternativas o razones de seguridad impidieran otras alternativas.

En 2020 presentan un nuevo informe titulado “Informe especial y recomendación de dispositivos de prisión domiciliaria asistida para madres con hijos menores a su cargo” en el que expresan que “son claros los perjuicios que implica para un niño de días o semanas no tener un marco de crianza adecuado, el que naturalmente debe ser junto a su madre o en otras opciones familiares cuando es posible”.

Destacan que cuando la crianza se da en espacios que implican “un riesgo a la salud del niño o condiciones peores que las que tendría estando junto a su madre, aun en un establecimiento con restricciones a la libertad ambulatoria de los adultos, la ejecución penal debe abrirse hacia una dimensión que permita cumplir las dos finalidades normativas: la rehabilitación de la madre y el interés superior del niño, en esto último, el acceso a condiciones de crianza lo más adecuadas posible”.

Cárceles en las que habitan mujeres con hijas e hijos a cargo

La Unidad 9 “Mujeres con hijos” del Instituto Nacional de Rehabilitación es la única cárcel en Uruguay especializada en mujeres privadas de libertad con sus hijas e hijos a cargo dentro de la prisión. Está ubicada en la sede del exhospital Musto, contigua a la Unidad 5 Femenino, principal cárcel de mujeres del país. De los tres pisos disponibles, sólo se usa la planta baja.

En esta cárcel hay cupos para 30 mujeres y 30 niñas y niños, que están ocupados. A partir del quinto mes de embarazo, se intenta que las mujeres del área metropolitana sean trasladadas a esta unidad.

En el interior del país hay aproximadamente otras 30 niñas y niños que viven en cárceles junto a sus madres, en los sectores destinados a mujeres dentro de cárceles que son mixtas. La concentración más importante la tiene la Unidad 20 Salto, donde están alojados entre 15 y 20 niños. En esta cárcel se da un abordaje específico para esta población.

Hay otras cárceles del interior en las que habitan o habitaron niños. Tal es el caso de las cárceles de Soriano, Colonia, Rivera, Florida, Tacuarembó y Treinta y Tres, por mencionar algunas.