Los abogados Jorge Barrera y Rodrigo Rey presentaron su libro El derecho del imputado a una investigación penal objetiva que se centra en las primeras 48 horas de investigación, previas a la formalización del proceso. Entrevistado por la diaria Rey habló sobre la objetividad de la investigación penal del fiscal, la imparcialidad del juez, los límites al acceso a la carpeta de investigación, la imposibilidad de analizar en pocas horas grandes volúmenes de evidencia, la prisión preventiva como un dispositivo de coerción procesal y la reducción del derecho a la defensa.
¿Por qué vieron necesario escribir sobre el derecho del imputado en la investigación?
Lo que nosotros advertimos con Jorge (Barrera) es que hay muchas formalizaciones apresuradas, que después a los fiscales, por los propios sesgos de confirmación, les cuesta mucho ir hacia atrás de sus propias conclusiones preliminares y les resulta extremadamente difícil recalificar, también porque el código les da pocas herramientas para ello. De hecho, nosotros escribimos el libro antes de que sucediera, por ejemplo, lo de (Guillemo) Bezossi, que fue público, pero es muy difícil encontrar sobreseimientos. Una vez que se formaliza, el fiscal tiende a buscar alguna figura para llegar a un acuerdo abreviado, pero tiene que cerrar el caso. Es muy raro el archivo por propio convencimiento epistémico de que la cuestión no encaja en ningún tipo penal; lo más común es que se le proponga a la defensa llegar a un acuerdo.
Es un gesto del sistema que nosotros entendemos que se puede corregir si hubiera mecanismos judiciales de control más exhaustivos de la calidad de la evidencia que se presenta en la formalización. En síntesis, es un libro sobre las primeras 48 horas, que nosotros entendemos que son las más importantes, porque los procesalistas se preocupan mucho por el juicio oral, por las garantías, por los plazos, por los mecanismos de producción de prueba y por un montón de fenómenos jurídico procesales que suceden solo en el 1% de los casos; este es un libro escrito para el 99% de los casos.
Porque solo el 1% llega a juicio. En el libro, diferencian entre imparcialidad y objetividad, en relación a los roles de los diferentes actores en el proceso. ¿Qué nos podés decir sobre eso?
Antes de que nosotros escribiéramos este libro, no existían referencias normativas a la objetividad. En el actual proyecto de Grupo Asesor Técnico, la objetividad como principio aparece en más de diez oportunidades, incluso con una reiteración que llama la atención.
Incluso explicita que el fiscal debe recoger evidencia aun cuando sea de interés de la contraparte.
Claro, la objetividad, como se regula en otros códigos, implicaba justamente eso, que ese poder que tenés de acusar, de investigar, tiene que estar acompañado de un deber de no solo seleccionar las evidencias que sustentan tu hipótesis, sino también ser cauto a la hora de no precipitarte en una hipótesis acusatoria. Porque la formalización empieza a ser una hipótesis acusatoria. Como en el 99% de los casos no existe juicio oral y público, lo que sucede en la realidad es que, con muy poca evidencia, se puede avanzar mucho, por ejemplo, sobre la libertad del imputado.
La prisión preventiva, supuestamente, requiere de otros estándares probatorios, pero hay casos en los que el fiscal debe pedir la prisión en función de la formalización.
Si vas a los estándares del artículo 224, tiene la presunción de gravedad de los delitos, por ejemplo, una formalización por cualquier modalidad de lavado de activos. No estoy criticando con esto que no haya que tener una política pública de combate al lavado de activos, pero es muy sencillo, bajo cualquier figura previa, sostener una imputación por lavado de activos. Si bien no son presunciones absolutas, tienden a reforzar la presión sobre el juez para decidir en favor de la prisión preventiva.
¿Cuáles son algunas de las propuestas que ustedes hacen para fortalecer la objetividad de la investigación?
Proponemos dar una discusión sobre la recusación o la figura de la recusación de los fiscales, pero para casos excepcionales. Nosotros entendemos que el plantel de 500 fiscales que tiene la República es un plantel de altísima calidad; siempre tenemos que pensar en las excepciones, que muchas veces hay sesgos confirmatorios por el propio funcionamiento de la mente humana y el propio trabajo aplicado que hacen los fiscales, el propio trabajo técnico que hace que solo consideren evidencia que confirma la tesis inicial, y nunca la evidencia que la refuta. El fiscal tiene que trabajar en función de una hipótesis acusatoria, tiene que trabajar con objetividad, tener en cuenta no solo el peso objetivo de la evidencia, sino también ver si no está inclinando demasiado la cancha en favor de una hipótesis o si también es posible ver otro punto de vista, y como eso lo tiene que hacer a veces en 48 horas, nosotros entendemos que se necesitan mecanismos para reforzar la objetividad.
Parece bastante humano que, si yo pedí imputar a alguien, después me va a costar ir para atrás
Claro, eso funciona en todos los campos de la ciencia; esto no deja de ser una reflexión epistemológica. Es confirmar una tesis, y muchas veces con indicios que no requieren un control judicial severo. Por eso, algo que hablamos en el libro es la necesidad de motivar con mayor claridad las decisiones judiciales. Lo que nosotros decimos, un poco jocosamente, es que se va oscureciendo la figura del juez de garantías, porque el imputado lo primero que escucha es “esto es solo la comunicación judicial del inicio de la investigación”, pero de repente empieza otra pista aceleradamente que se llama audiencia de medidas cautelares y aparece un fiscal que pide su prisión preventiva porque tiene la obligación de hacerlo.
Porque el juez tiene que decidir sobre la prisión respecto de una persona que fue detenida hace menos de 48 horas, y de un caso que no conoce previamente.
Nosotros escribimos desde la dogmática penal porque se está ejerciendo el poder punitivo del Estado y eso tiene efectos concretos y uno de los efectos más viscerales es que vos, como defensor, te encontrás con una carpeta de evidencia que tiene quizás ocho semanas de grabaciones y escuchas y la tenés que consumir en menos de dos o tres horas porque tuviste acceso a un pendrive dos horas antes de la audiencia de formalización y con eso queda nominalmente satisfecho el derecho a la defensa. Desde el punto de vista procesal, acceder a la carpeta de la investigación es una fórmula vacía si no comprendemos desde la dogmática penal qué elementos están justamente en esas evidencias que son irreproducibles, porque son 100 horas de archivos y de pistas de comunicaciones, muchas veces interceptaciones que son inaccesibles para la defensa. Sin embargo, nominalmente decimos que sí, que accedemos a la carpeta. No estamos hablando de un proceso de desalojo o un proceso de ejecución hipotecaria; hay una libertad en juego. Entonces, entendemos que a esa audiencia, muchas veces, la defensa llega solo con confirmaciones nominales de información.
Muchas veces la fiscalía, por buena fe, te dice: “Mire, doctor, en el minuto tal de la pista tal se menciona a su cliente”, pero tiene que ser un acto de fe confiar en eso porque no tenés otro mecanismo procesal para asegurar acceder en su totalidad a la información. Este código solo funciona gracias a la buena fe procesal de la mayoría de los fiscales y el compromiso de los defensores públicos. Porque perfectamente, si ellos no nos dieran cierta información de los pasos a seguir, nosotros estaríamos perdidos.
Hablemos del derecho del imputado después de la formalización, cuando se empieza a discutir sobre las medidas cautelares.
Cuando pasamos a la audiencia de medidas cautelares, si bien existe una posibilidad remota de producir prueba y de abrir la carpeta de investigación, es ciertamente muy difícil hacerlo en 48 horas. Por ejemplo, si yo quisiera sostener una sustitución de medidas cautelares basada en cargas familiares, que es una posibilidad que da el artículo 298 del código de proceso penal porque la imputada es una madre que tiene hijos, es irrazonable que se me exija como defensa contar con un informe del INAU o de un perito que pueda declarar en juicio y ser contrainterrogado por fiscalía. La posibilidad de producir prueba en audiencia de medidas cautelares es prácticamente nula, salvo la prueba de arraigo, un recibo de sueldo para demostrar que tiene trabajo o la partida de nacimiento de sus hijos.
Otra situación que se ha denunciado en esa etapa del proceso es el uso de la prisión preventiva como elemento de negociación para el acuerdo. ¿Cómo se vive eso desde la defensa?
Se vive exactamente como pastilla roja o pastilla azul, porque si no aceptás el acuerdo, vas a una discusión de prisión preventiva en los delitos que nosotros calificamos graves o complejos, que son la gran mayoría, salvo el hurto. Ahí tenés altas probabilidades de que se otorgue una prisión preventiva, frente a la cual no tenés ningún tipo de beneficio, no tenés derechos penitenciarios de trabajo y estudio, las condiciones de reclusión son generalmente tortuosas para la dignidad humana y todo eso opera como un dispositivo de coerción para el consentimiento del abreviado. La prisión preventiva, tal y como está regulada en el artículo 224, es un dispositivo de coerción procesal para que el consentimiento del abreviado pueda otorgarse en las primeras 48 horas. Hay un trabajo de la Facultad de Derecho que demostró que muchos imputados no entendían la dimensión de lo que estaban consintiendo.
El código de proceso penal logró bajar la prisión preventiva con un costo que fue prácticamente el desbaratamiento de las garantías. Desde la Ley de Urgente Consideración y la derogación de la Suspensión Condicional del Proceso, es realmente pastilla roja o pastilla azul, porque ya no existe una salida alternativa que sea menos dañosa, que no genere un antecedente penal, como era la suspensión condicional del proceso. La realidad disloca completamente las garantías; no existe ni el derecho a producir prueba, ni el derecho a discutirla, ni el derecho a diligenciarla, porque cuando se decide la libertad, se produce una aceleración del proceso, donde de la formalización saltamos a otro estándar de prueba, que es la semiplena prueba, pero que en los hechos es una audiencia que replica la misma pista anterior de la audiencia.
En cuanto a los derechos del imputado, ¿qué evaluación hacen del proyecto presentado por el Ejecutivo?
El espíritu del proyecto es muy bueno, porque recoge las inquietudes de la defensa. El problema es cuáles van a ser los mecanismos para garantizar ese acceso efectivo al derecho de defensa. Van a responder que es la audiencia de garantía, pero la audiencia de garantía es una audiencia declarativa. Si yo solicito una audiencia para saber cómo viene evolucionando la investigación, ¿eso se satisface con la fiscalía diciendo que viene trabajando arduamente en la investigación? Eso no tiene nada que ver con el acceso efectivo a un derecho de defensa.
¿Cómo ha venido evolucionando la objetividad de los fiscales desde el inicio del nuevo proceso?
Creo que los fiscales, en líneas generales, ven las investigaciones objetivamente, pero el problema también es que faltan instrucciones generales. Esas instrucciones, se suponía, eran herramientas de homogeneización de la forma en que trabajaba la fiscalía, más allá de su independencia técnica. Creo que un ejercicio sano sería dictar nuevas instrucciones sobre el principio de objetividad a las investigaciones fiscales.
Desde el punto de vista cultural, ¿te parece que la fiscalía vive como una derrota el determinar un sobreseimiento?
Entiendo que culturalmente en Uruguay lo vivimos como una derrota, o como una victoria de la defensa, pero el ejercicio de la objetividad debería determinar que sea una decisión institucional. Debería tomarse por la sobriedad de que es una decisión institucional del mismo valor que inicialmente fue la formalización. Mientras más sobreseimientos haya, como ejercicio de racionalización del poder punitivo, menos medidas privativas ambulatorias van a existir, pues justamente se proyecta la posibilidad de un sobreseimiento. Al ser un escenario procesal existente, hay una gestión más cuidadosa de las medidas privativas de libertad.