Las semanas que han transcurrido de campaña hacia el referéndum del 27 de marzo contra 135 artículos de la ley de urgente consideración (LUC) tuvieron diversos debates sobre la norma y sus contenidos; pero hay una cuestión poco expuesta por los actores políticos y de naturaleza jurídica, que genera diferentes visiones e incluso la aplicación de distintos criterios según el área temática: ¿qué efecto legal o normativo tendría un eventual rechazo popular en los artículos referidos a seguridad, educación o economía que surgen de la LUC?

De fondo hay un dilema histórico que no ha sido saldado por la Corte Electoral, según planteó el politólogo Óscar Bottinelli, acerca de si los referéndums derogan o anulan la norma sometida a consulta popular. “Ni la Constitución ni la ley reglamentaria definen los efectos”, sostuvo en una columna publicada en El Observador, por lo que “se enfrentan” dos posturas al respecto: si existe una derogación, la ley queda sin efecto a partir del acto eleccionario; pero en cambio si se anula, sería equiparable a que la ley nunca existió y quedan suspendidos los efectos que provocó desde su aprobación.

Este dilema estuvo presente en un taller sobre la LUC que organizó el gobierno en diciembre, y ante la consulta de la diaria a un panel de jerarcas, hubo distintas respuestas. Rodrigo Ferrés, prosecretario de Presidencia y referente en temas jurídicos en la Torre Ejecutiva, dijo que “jurídicamente, cuando una norma se deroga, se vuelve a la anterior”, lo que dispara distintos efectos según el área; mientras que el subsecretario del Interior, Guillermo Maciel, reconoció que existen “dos bibliotecas” pero aseguró que en la visión del gobierno “no hay dudas sobre que los delincuentes se benefician” de una eventual derogación, y se remitió a lo que establece el Código Penal en el artículo 15, la “retroactividad de la ley más benigna”.

Entre los artículos de la LUC impugnados está la creación de nuevos delitos, como el de resistencia al arresto o el de agravio a la autoridad policial, la extensión de tipificaciones ya existentes, como el caso de la autoevasión –que ahora puede imputarse sin que exista un daño en la fuga–, y otros artículos que aumentan penas. Entre estos últimos están el que prevé una mínima de cuatro años para las personas que entreguen estupefacientes en cárceles, escuelas, hospitales o lugares públicos, la duplicación de las penas para algunos delitos cometidos por adolescentes y la restricción de la libertad anticipada para quienes cometan rapiñas, copamientos y extorsiones. ¿Qué pasa con las personas que fueron imputadas o condenadas por esos delitos, si los artículos se derogan?

Los abogados consultados por la diaria coincidieron en que el Código Penal y el Código del Proceso Penal plantean una solución respecto de quienes fueron imputados o condenados por nuevos delitos, pero advierten que en el caso de los condenados por delitos cuyas penas fueron aumentadas debe apelarse a las convenciones internacionales ratificadas en nuestro orden jurídico.

El abogado penalista Eduardo Sassón señaló que existe una máxima, recogida en el artículo 15 del Código Penal, que está “inspirada en los principios más básicos” del derecho penal y establece que “cuando se crea un nuevo delito o se aumenta la pena prevista, esto no puede incidir en los sujetos que cometieron el delito con anterioridad a dicha creación o modificación legislativa”.

A su vez, dijo que existe otra máxima “con la misma inspiración normativa y de principios”, que establece que “cuando un delito es derogado, para todas las personas que se encuentran enjuiciadas por el mismo debe desaparecer automáticamente la imputación”. Sassón aclaró que eso rige tanto para imputados como para condenados.

El penalista planteó que existe cierto debate en cuanto a la interpretación del artículo 15 del Código Penal sobre los efectos de la disminución de penas, del que “parecería desprenderse que sólo tendría efectos mientras dure el proceso, y no se afectaría la cosa juzgada”; al considerar la entrada en vigencia del Pacto de Derechos Civiles y Políticos en 1976, por lo preceptuado en su artículo 15 y en algunos pasajes de la Convención Americana de Derechos Humanos, “cabría incluso en el supuesto de disminución de pena ir contra la cosa juzgada, con sentencia de condena firme por haberse resuelto todos los recursos posibles o haberse vencido el plazo para interponerlos”.

“No cabe duda alguna de que si un sujeto se encuentra en proceso o fue condenado por un delito creado por la LUC y la misma se deroga, debe cambiar automáticamente su situación. Lo mismo debe suceder en relación a la derogación de normas que aumentaron las penas de determinados delitos: en estos casos no sólo se aplica para quienes se encuentran en proceso, sino que debe tener también efectos para los que han sido condenados. Sobre esto último, habría que analizar con mayor profundidad la situación de los casos en los que el proceso tramitó por la estructura del proceso abreviado”, agregó.

Consultado sobre las personas que fueron imputadas por varios delitos y entre ellos alguno de los creados o modificados por la LUC, Sassón respondió que es necesario distinguir entre quienes están en proceso y quienes ya tienen sentencia de condena: “En la hipótesis de que se encuentre en trámite el proceso, el sujeto debe ser automáticamente sobreseído del delito derogado, y continúa su proceso en relación a los tipos penales que siguen vigentes. En el caso de que existiera sentencia de condena ejecutoriada y uno de los tipos penales imputados fuere derogado, debe revisarse el quántum punitivo impuesto por la sumatoria de delitos”.

Para el abogado Florencio Macedo, profesor adjunto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, cualquier derogación de la norma significa que esos delitos dejan de existir, por lo que quienes estén condenados por esos delitos dejan de estarlo. “Si la ley [que quedaría vigente de derogarse la LUC] pone penas inferiores, se tiene que revisar todas las condenas y establecerse esa disminución”, señaló, aunque aclaró que no es una disminución matemática, sino que debe analizarse en cada caso según los fundamentos que componen la pena. “Es distinto el caso de una ley que crea nuevos delitos, que no se puede aplicar nunca retroactivamente, lo mismo con el aumento de penas”, agregó.

En cuanto a que la extinción del delito o la reducción de las penas como efecto de la derogación viole el principio de legalidad, Macedo señaló que el principio de legalidad “no es una regla, algo que tenga que ser inamovible”, sino un “límite que tiene el Estado, la autoridad policial, para poder castigar”, por lo que si ese límite se corre con una ley posterior la autoridad ya no puede castigar.

Macedo también se refirió a la discusión sobre el alcance de ese límite, dada la redacción del artículo 15 del Código Penal en cuanto a que se aplicaría sólo para sentencias firmes, y planteó que el punto debe interpretarse a la luz del artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica, que establece que por más que haya sentencia definitiva, si una ley posterior deroga o disminuye la pena se tiene que aplicar a cualquier persona.

“En el Código Penal está establecida la forma en la que se resuelven los conflictos de la ley en el tiempo; la norma penal entra en vigencia en un tiempo determinado y puede dejar de tener vigencia por derogación en un tiempo determinado, se siguen determinado principios que establece el Código Penal y se recogen los principios generales de la dogmática del derecho penal”, explicó.

Macedo dijo que los delitos nuevos creados por la LUC tienen grandes inconvenientes de interpretación y aplicación, porque las conductas que describen, para casos graves, ya estarían descritas en otros tipos penales. También señaló que no se respeta el principio de lesividad, que plantea que debe haber una lesión efectiva grave a un bien jurídico, por lo que podrían ser consideradas las conductas en muchos casos atípicas y los delitos, inconstitucionales.

El abogado Diego Camaño hizo hincapié en que la amplia mayoría de los artículos que aumentan penas en la LUC no están puestos a consideración en el referéndum de marzo, y negó que como efecto de la derogación exista una liberación automática de presos. “Fuera del agravante de estupefacientes y el tema de los adolescentes, los aumentos de pena de la LUC fueron votados por todo el sistema político. Se dice que si gana el referéndum van a bajar las penas, y es mentira”, expresó.

En cuanto a las consecuencias de una eventual derogación, Camaño agregó a la consideración del artículo 15 del Código Penal y el artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica otra disposición: el artículo 15 del Código de Proceso Penal por el que queda establecida la retroactividad de la ley penal más benigna.

Consultado sobre la aplicación de la disminución de la pena para los casos en los que hay sentencia firme, Camaño respondió que dependerá de la interpretación judicial en cada caso y si el juez aplica o no directamente el Pacto de San José de Costa Rica.

Camaño señaló que “la incidencia en personas presas por los delitos de agravio a la autoridad y resistencia al arresto es nula”, dado que, por lo general, las personas imputadas o condenadas por esos delitos no van presas.

El abogado se refirió también a los efectos de una eventual derogación del artículo 35, que dispone la inaplicabilidad del beneficio de la libertad anticipada a los delitos de rapiña, copamiento y extorsión. “La libertad anticipada es una decisión judicial que no es automática; tenés que hacer un pedido con informes carcelarios, y aun muchas veces con informes carcelarios favorables los jueces niegan la libertad anticipada: no quiere decir que automáticamente salgan presos, sino que en todo caso tendrán derecho a pedir una libertad anticipada que les podrán dar o no”, afirmó.

Además, señaló que desde la vigencia de la LUC nadie cumplió los dos tercios de la pena requeridos para aspirar a la liberación. “No va a haber ninguna liberación automática de presos”, afirmó.

Camaño opinó que todas las limitaciones a la libertad anticipada, incluyendo las anteriores a la LUC, contravienen el artículo 26 de la Constitución, que impone la resocialización de las cárceles. “Los mecanismos de libertad anticipada son incentivos para esa resocialización; mi interpretación es que no puede haber delitos excluidos”, expresó.