Los recursos revocatorios presentados por Montecon contra los decretos 114/21 y 115/21, que regulan el acuerdo entre el Estado y la terminal Cuenca del Plata (TCP, integrada en 80% por la empresa belga Katoen Natie y el resto por la Administración Nacional de Puertos), firmados el 25 de febrero de 2021, son la punta del iceberg de una serie de litigios administrativos y judiciales en el horizonte, además de problemas prácticos a resolver en el funcionamiento del puerto de Montevideo, en el que podrían colisionar los tiempos del comercio exterior y la logística portuaria con los tiempos de la Justicia.

El 4 de octubre vencen los recursos administrativos revocatorios presentados ante el Poder Ejecutivo por Montecon, la empresa que compite con TCP en la operativa del muelle público, en los que denunció más de una decena de irregularidades en el acuerdo que otorgó a TCP-Katoen Natie la concesión de la terminal de contenedores especializada del puerto de Montevideo por 50 años y la prioridad para la operativa a TCP, a un punto en que cuestiona la viabilidad de la competencia.

Si vencido el plazo de 150 días el Poder Ejecutivo no se expresa ante el reclamo de Montecon, se da lo que se denomina una denegatoria ficta y el recurso se considera rechazado, lo que habilita a la empresa a presentarse ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para aspirar a la nulidad del contrato. Para ello, tiene un plazo de 60 días a partir de la negación del recurso.

Además, la empresa está analizando la presentación de una denuncia ante la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, un órgano desconcentrado del Ministerio de Economía y Finanzas que tiene la potestad de asesorar al Estado y emitir dictámenes ante consultas por prácticas anticompetitivas, según lo establecido por la Ley de Promoción y Defensa de la Competencia (18.159).

Según supo la diaria, si bien la empresa utilizará en primera instancia los recursos administrativos, no descarta ir directamente a la vía judicial, en caso de que los caminos administrativos demoren en definir la situación.

Entre los cuestionamientos primarios que podrían generar una futura nulidad del contrato está el incumplimiento del requisito previo establecido en el artículo 377 de la Ley 19.355, que prevé un asesoramiento de la administración portuaria previo a la firma de concesiones que afecten un espacio territorial del recinto portuario.

El contrato se firmó el 25 de febrero y la solicitud de asesoramiento la hizo el entonces ministro de Transporte y Obras Públicas, Luis Alberto Heber, a principios de abril, y fue respondido por el presidente de la ANP, Juan Curbelo.

“El presidente del directorio no tiene la potestad de tomar una decisión de este tipo, porque el asesoramiento se le pide al directorio; el asesoramiento es tardío y no tiene eficacia desde el momento en que lo debió expedir el directorio”, señaló a la diaria el abogado Edison González Lapeyre, expresidente del directorio de la ANP y especialista en derecho internacional privado y derecho internacional público.

“Fue un acuerdo que se celebró en la intimidad de los gabinetes, no se sabe bien quiénes participaron en la redacción y se violaron normas muy claras”, agregó.

Lapeyre dijo que además de la violación a la libertad de competencia, que es un principio que está consagrada en la Ley de Puertos (16.246), de 1992, también se viola la Ley 17.243, sobre Servicios Públicos y Privados, Seguridad Pública y Condiciones en las que se desarrollan las actividades productivas, a la que definió como “el sustento legal” que posibilitó la realización de la subasta por la que se otorgó a Katoen Natie la concesión para operar en 2001. “Esa ley es clarísima cuando establece que no se podrán comprometer restricciones a la operativa en el resto de los muelles públicos”, señaló.

Para Lapeyre uno de los puntos centrales es la modificación al Reglamento de Atraques de Buques en el Puerto de Montevideo y la obligación de consultar a TCP para modificarlo en el futuro, lo que viola lo establecido en el artículo 16 de la Ley de Puertos, que determina que es potestad de la ANP definir “quiénes y cómo van a operar los buques que llegan al puerto de Montevideo”. “Eso no se puede modificar por un decreto, esto está plagado de horrores”, comentó.

Por otra parte, el artículo 13 de la Ley de Puertos establece que la ANP deberá hacer una evaluación previa antes de realizar una transferencia de bienes o aportes a sociedades comerciales. “Eso es lo que hace la ANP por la cesión del predio adyacente a la actual terminal, la zona donde está el balizamiento de la Armada, el predio de Puntas de Sayago y el aporte del dragado del canal de acceso”, comentó Lapeyre.

Sobre este último punto, Lapeyre señaló que el acuerdo es “tan desprolijo” que el Estado se comprometió a dragar a 14 metros cuando la Comisión Administradora del Río de la Plata sólo autorizó a dragar hasta 13.

Consultado sobre cuál sería la mejor forma de resolver la situación generada a partir del contrato, respondió: “Esto tiene que ser objeto de una mediación, una conciliación de intereses, eso es por lo que hemos bregado, es indispensable buscar una salida conciliatoria. Montecon promovió un recurso de revocación, ¿qué pasa si el TCA decreta la ilegalidad del contrato y de los decretos 114/21 y 115/21? Katoen Natie hizo obras por un contrato con el Estado y ese contrato cae, la inversión, la expectativa que generó. Ahí van a reclamarle al Estado. Por otro lado, el Estado uruguayo tiene que realizar las obras que prometió, como el tema del dragado, y Montecon el 25 de febrero deja de operar porque no va a operar más con contenedores; también hay pequeños contenedores que se van a ver afectados”.

La práctica de la concesión y sus posibles litigios

La abogada especializada en derecho marítimo Silvia Etchebarne dijo a la diaria que una de las muestras de los problemas generados por los errores del acuerdo es el hecho de que aún no se ha comenzado a implementar y se apeló tácitamente a los 180 días de prórroga previstos por el contrato.

“El acuerdo se llevó por delante algunas leyes que eran las normas madre, las va dejando sin efecto, y genera una incertidumbre jurídica que también crea muchos problemas desde el punto de vista práctico, incluso a la hora de poner en práctica el propio acuerdo”, comentó.

Etchebarne señaló que el acuerdo tendría que estar vigente desde finales de abril, y si bien este prevé una prórroga, para Etchebarne es válida solamente para la vigencia de las modificaciones al Reglamento de Atraque.

“Todo el mundo dice que el acuerdo se aplica a partir de febrero de 2022, pero eso requiere un acuerdo entre las partes. Parece que hay un acuerdo tácito, pero teniendo en cuenta que una de las partes es el gobierno, ¿no debería haber otro decreto que haya establecido la prórroga?”, señaló, y agregó que el acuerdo de prórroga también podría ser susceptible de recursos presentados por las partes afectadas.

En cuanto a la eliminación de la libre competencia, Etchebarne subrayó que cuando TCP se presentó a la subasta que le otorgó la concesión en 2001 “sabía cuáles eran las reglas de juego, que iba a ser en libre competencia”.

“Las reglas se cambian ahora, pero no se cambiaron antes. En 2015 TCP hizo un anuncio de que iba a salir a competir a los muelles públicos, ya habían pasado 14 años desde que estaban en la concesión; lo que ellos denunciaron como una competencia desleal también pretendieron utilizarlo en 2015”, señaló.

Etchebarne dijo que Katoen Natie comenzó a competir en los muelles públicos porque con la terminal especializada no superó la operación del entorno de 45% de la carga que se mueve en el puerto de Montevideo, y recordó que en 2017 anunció su retiro y finalmente en 2020 intimó al Estado con el juicio por competencia desleal. “Con ese papelito terminan sacando a prepo este acuerdo con el gobierno, con el objetivo de tener toda la carga”, comentó.

En cuanto a la generación de un monopolio por la prioridad dada a TCP para operar siempre que no exceda 85% de su capacidad, Etchebarne señaló que “el productor y el consumidor uruguayo van a estar sujetos a un monopolio”. “Vas a tener un solo lugar por donde sacar tu producción y un solo lugar por donde va a entrar lo que compramos en el supermercado, con unas tarifas muy caras que, producto del propio acuerdo, quedaron liberadas a la empresa. La gente ve el puerto como algo ajeno y no entiende que es una situación que va a impactar directamente en la economía”, advirtió.

Etchebarne señaló que el artículo 51 de la Constitución establece que una concesión no puede darse por tiempo indeterminado y que este acuerdo otorga 50 años con posibilidades de prórroga. Además, para la abogada, el acuerdo comenzó en 2001 con la concesión original, y su prórroga por 50 años debería considerarse hasta 2051.

Por otra parte, mencionó el artículo 188 de la Constitución que establece que la capitalización de los entes públicos y servicios descentralizados debe realizarse con la aprobación de tres quintos de cada cámara parlamentaria, y como la ANP tiene 20% del paquete accionario de TCP, está incrementando su valor a través de la inversión de Katoen Natie sin la autorización parlamentaria.

El acuerdo firmado con Katoen Natie bajo intimación de un juicio podría generar un litigio internacional, dado que Montecon está compuesta por capitales de Chile y Canadá, países con los que Uruguay tiene tratados de protección de inversiones. Según señaló Etchebarne, en el caso de Chile existe una cláusula de nación más favorecida por la que tendría que darle las mismas condiciones que a los belgas.

Para Etchebarne, la situación es pasible de al menos tres acciones: el recurso de revocación, como el presentado por Montecon, contra el órgano que dictó el acto administrativo, que puede ser prestado por quienes “tengan un interés directo, personal y legítimo y se vean perjudicados” por el acuerdo; la acción de nulidad ante el TCA, y el recurso de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia. “No tengo ninguna duda de que las tres instancias van a ser prósperas”, expresó.

Las cuentas pendientes de Katoen Natie

La abogada Liliana Peirano, exsecretaria general de la ANP, destacó el nivel de incumplimiento de la empresa con sus obligaciones ante la administración portuaria y advirtió que con el contrato el gobierno desistió de ir contra Katoen Natie por otras irregularidades.

“Esta misma empresa adeudaba a la ANP casi dos millones de dólares y graciosamente dicha deuda fue condonada, se liberó increíblemente a la empresa Katoen Natie del pago de esa cantidad”, lamentó.

Además, recordó que la ANP estaba sustanciando un juicio contra la empresa debido a que “Katoen Natie introdujo un criterio contable diferente para la evaluación de los activos, cuya consecuencia traía aparejado que los plazos de amortización excedieran la vigencia de la concesión, debiendo pagar la ANP las inversiones no amortizadas al final del contrato”.

Sobre este punto, Peirano agregó que se desistió de esos juicios cuando había informes favorables de la Auditoría Interna de la Nación para avanzar en los procesos judiciales “y fundamentos sólidos que permitían presumir una sentencia favorable a la ANP”.

“Lo que se presumía sucedió, se entregó el puerto de Montevideo, y la entrega fue a una empresa que de larga data viene incumpliendo, que no se ha destacado por su excelencia, que incumplió durante tres años consecutivos los volúmenes mínimos de operación comprometidos en el contrato original”, agregó.

Peirano hizo hincapié en el debilitamiento de la autoridad portuaria. “El rol de la ANP queda limitado y sometido a la voluntad de la empresa, por cuanto se liberan los precios de los servicios que la terminal puede cobrar a los buques; también podrán cobrar nuevos conceptos sin requerir autorización de la ANP, limitando su capacidad para resolver las inversiones del puerto y anulando la planificación estratégica”.

Otro punto mencionado por Peirano fue la concesión del uso de áreas públicas a la empresa “a título gratuito”, como el terreno de Puntas de Sayago para la instalación de un parque eólico y la ampliación del terreno utilizado por la Armada, “sin compensación alguna”. Además, señaló que no se realizó un estudio financiero para evaluar los costos que significará a la ANP la concesión de esas áreas públicas y sus respectivas reducciones de ingreso.

“Se prohíbe instalar grúas pórtico en los muelles públicos, se elimina el régimen de almacenaje que administra la ANP, hay obligación de profundizar el dragado del canal de acceso y el área de maniobra, también sin estudios de costos y por medio una negociación con la República Argentina”, comentó.

Para Peirano, la empresa se comprometió a realizar “inversiones innecesarias” en la medida en que buscará duplicar la capacidad cuando tanto TCP como las áreas públicas tienen capacidad ociosa, y al mismo tiempo arriesga la suerte de inversiones ya realizadas por la ANP, como la de los muelles C y D, “que tanto costaron a la ANP desde el punto de vista económico, financiero y humano”. “Queda la interrogante de qué va a pasar con los trabajadores privados. Quedan muchos puntos por aclarar”, advirtió.