La propuesta de reforma constitucional presenta un conjunto de problemas relevantes: no plantea una reforma integral, carece de estudios técnicos previos que la sustenten, no fue precedida de un diálogo social con los sectores involucrados, es económicamente insostenible, no persigue los objetivos esenciales de la previsión como la cobertura, la prevención de la pobreza y la equidad de género, presenta elementos regresivos, entre otros. Además, no queda garantizada la adecuada inversión de los fondos previsionales expropiados y podría provocar litigios. En resumen, la propuesta de reforma es altamente inconveniente para el país y su sistema de seguridad social.
Conceptos para enmarcar el tema
Es un hecho muy positivo que nuestra sociedad tenga confianza en el derecho como instrumento de transformación de la realidad social, rasgo que se remonta a los comienzos del siglo XX, pero es imprescindible comprender que los avances en derechos sociales, para ser reales y tangibles, requieren una economía que los sostenga, a riesgo de convertirse simplemente en progresos normativos. Un pensamiento basado en derechos exige, también, una mirada global de todos los derechos económicos y sociales que los articule y pondere, con análisis económicos que los hagan factibles en el mediano y largo plazo.
A partir de este enfoque ensayaremos una aproximación al proyecto de reforma constitucional principalmente en clave jurídica, aspecto que hasta el momento ha estado menos presente en el debate.
Es necesario precisar que la iniciativa en curso no se trata de un referéndum contra la reciente reforma previsional (Ley 20.130 de 2 de mayo de 2023), como de alguna forma ha quedado ubicado el tema en algunos medios de comunicación y debates, sino que, en realidad, el ciudadano deberá resolver si aprueba o no la enmienda constitucional.
Organización y gestión del sistema
Uno de los aspectos más debatidos y controversiales del proyecto refiere a que el sistema de seguridad social “se organizará y gestionará exclusivamente a través del Estado y de personas públicas no estatales” y por sistemas complementarios “surgidos de la negociación colectiva en beneficio de los trabajadores”, prohibiendo los sistemas de ahorro individual con destino jubilatorio. Es indudable que el Estado es responsable de organizar el sistema de seguridad social; no se puede desentender de las contingencias sociales de sus habitantes, pero no compartimos la exclusividad del sistema público (estatal y no estatal) que se plasma en la papeleta.
Existen otras normas más adecuadas, que podrían operar como fuente de inspiración para formular la idea, como es el caso de la Recomendación 202 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativa a los pisos nacionales de protección social, en la que se establece la “responsabilidad general y principal del Estado” y se explicita un conjunto de principios. La Recomendación 202 es mucho más adecuada a la realidad del mundo del trabajo de nuestro país, donde todavía persiste una porción considerable de personas que trabajan en el sector informal y una brecha salarial considerable entre hombres y mujeres.
La fórmula del proyecto no está alineada con las concepciones que postula la OIT, por cuanto elimina el diseño multipilar y escoge un modelo exclusivamente estatal y paraestatal que lo convierte en una opción altamente inconveniente.
Prohibición del lucro en la seguridad social
El lucro en el ámbito de la seguridad social suscita justificadas críticas. No obstante, resulta llamativo que nuestro país, salvo los reproches en el campo doctrinario, haya convivido pacíficamente con el lucro en una de las contingencias de la seguridad social, como es el caso de la cobertura contra los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales.
En cambio, el lucro que ha generado mayores cuestionamientos es el de las AFAP. En parte, por las dimensiones que tuvo durante los primeros diez años de vigencia del sistema. Posteriormente, la administradora estatal comenzó un proceso de reducción significativa de la comisión y, a partir de la ley de cincuentones, se limitó el tope máximo en el 50% de comisión mínima, disposición que redujo las comisiones de las administradoras privadas.1
En esta materia es necesario y posible que sigan bajando las comisiones de administración para que el régimen de ahorro individual brinde mejores prestaciones al afiliado, pero no compartimos el precepto que prohíbe el lucro, sin ningún tipo de matices.
Asistencia financiera del Estado
La iniciativa planteada impone a Rentas Generales la obligación de asistir económicamente no sólo al Banco de Previsión Social (BPS) y a los servicios estatales de previsión social, como hasta ahora, sino también a las cajas paraestatales, y eso sería un cambio muy relevante. Se trata de una solución que expone al Estado y a Rentas Generales a una contingencia de inestimables consecuencias económicas.
Causal jubilatoria a los 60 años de edad y 30 años de trabajo o servicios
En caso de aprobarse la enmienda, nuestra Constitución se convertiría, junto con la brasileña, en una de las muy pocas en prever una causal jubilatoria e iría en dirección inversa a la tendencia nacional y mundial.
Se trata de una rigidez innecesaria que no toma debida nota de la tendencia demográfica del país. Además, en el caso de los trabajadores más vulnerables con trayectorias en trabajos más penosos, en los que se justificaría una anticipación de la edad, deberán seguir esperando, en un porcentaje considerable, hasta los 65 años de edad o más, dados los problemas de informalidad que enfrentan, según dan cuenta numerosos estudios publicados en las últimas dos décadas.
La propuesta de reforma promovida por el PIT-CNT y otras organizaciones sociales y políticas es altamente inconveniente para el país y para el sistema de seguridad social.
La causal jubilatoria en la forma propuesta, sumado a la amplificación de la responsabilidad del Estado, crea un escenario extremadamente complejo y manifiestamente inconveniente.
Ninguna jubilación ni pensión será menor al valor del Salario Mínimo Nacional
Uno de los puntos más difundidos radica en que ninguna jubilación ni pensión será menor que el salario mínimo nacional (SMN).
Los impulsores del plebiscito han dicho que el verdadero propósito es que ningún jubilado o pensionista reciba una prestación menor al SMN. En realidad, el texto del proyecto dispone otra cosa, asegura el mínimo de cada jubilación y pensión, independientemente del organismo de amparo. Se comparte la idea de asegurar que no exista ningún jubilado o pensionista con ingresos tan bajos, pero no en la forma que se lo establece, en la que no se considera si el jubilado o pensionista tiene otra jubilación u otros ingresos.
Los efectos de haber utilizado al SMN (instrumento de regulación del mercado de trabajo fundamental para proteger a los trabajadores más vulnerables) como criterio para fijar los topes jubilatorios, mínimos y máximos, y de prestaciones de actividad y de escalas de ingresos para aplicar el impuesto a las retribuciones personales son bien conocidos. La consecuencia fue la contención del presupuesto de la seguridad social mediante la congelación y la reducción del SMN en términos reales.
Congelación del estándar de protección
La papeleta incluye un conjunto de reglas y soluciones de enorme relevancia jurídica, bajo el título de disposiciones transitorias y especiales. El primero de ellos es la congelación del estándar de protección en materia de seguridad social alcanzado hasta el momento del acto constituyente, dado que en el futuro no podrá ser modificado, salvo que sea para hacerlo más robusto y generoso que en la actualidad. Dicha disposición alcanza a todos los organismos que integran el sistema: BPS, cajas paraestatales y servicios de retiros, y pensiones militar y policial.
El congelamiento no sólo refiere a los beneficios otorgados al amparo de las leyes actualmente vigentes, sino también a los que se produzcan en el futuro, perpetuando la regulación de forma indefinida, tornando a la propuesta inconveniente e injusta.
Restablecimiento del régimen de transición
La papeleta establece que el Estado no podrá innovar en perjuicio de los afiliados al sistema de seguridad social, concediendo prestaciones inferiores a las previstas en el régimen de transición de la Ley 16.713 de 1995 con las modificaciones de la Ley 18.395 de 2008.
El régimen de transición se convertiría en una especie de estatuto jubilatorio universal y de duración indefinida, incluso para aquellos que aún no se han incorporado al mundo del trabajo o incluso más, a los que todavía no han nacido, lo que es un verdadero despropósito.
De aprobarse la reforma, los jubilados obtendrían prestaciones superiores a las otorgadas por la ley de cincuentones, esquema transitorio y limitado a un grupo específico de personas, concebido para reparar un error de diseño cometido en la reforma de 1995.
Se trata de una disposición económicamente muy gravosa e insostenible, además de tener un carácter regresivo en términos de distribución del ingreso, un elemento más que nos conduce a rechazar la iniciativa.
Transferencia del fondo de ahorro previsional a un fideicomiso
El texto proyectado establece que se le encomienda al BPS la creación de un fideicomiso de administración con los fondos de ahorro individual creado por la Ley 16.713.
El fideicomiso es una figura triangular en la que intervendrían: el ente autónomo como fideicomitente; el fiduciario que debería ser una persona pública y el beneficiario, que sería el afiliado al BPS.
Para que el organismo previsional adquiera la propiedad fiduciaria debe, necesariamente, expropiar el fondo de ahorro, puesto que el artículo 111 de la Ley 16.713 dispone que la “propiedad del Fondo de Ahorro Previsional [FAP] será de los afiliados al mismo y estará sujeta a las limitaciones y los destinos establecidos en la presente ley”.
Entonces, debería haber una norma jurídica que expropie el FAP, dado que el BPS no puede disponer de ese patrimonio por sí mismo. Por tanto, la expropiación está implícita en la solución diseñada en el proyecto.
En conclusión
El derecho es un instrumento formidable de convivencia que permite articular los diferentes intereses que existen en una sociedad y contribuye a distribuir la riqueza de forma socialmente justa, pero no la crea.
La propuesta tiene algunos aspectos compartibles como, por ejemplo, establecer que la seguridad social es un derecho humano fundamental; no obstante, prevalecen los aspectos negativos anotados en la consideración realizada, fundamentos que muestran su inconsistencia técnica, por lo que se considera muy inconveniente.
Por último, considero que al proyecto de reforma constitucional le caben prácticamente las mismas críticas que Ariel Nicoliello hacía 15 años atrás respecto de la ley de eliminación de la capitalización en Argentina,2 que me permito sintetizar y adaptar al caso. El proyecto no plantea una reforma integral, profunda, y carece de estudios técnicos previos; no fue precedido de un diálogo social con la participación de los sectores involucrados; no persigue los objetivos esenciales de la previsión, como la extensión de la cobertura, la prevención de la pobreza y la equidad de género; contiene imprecisiones y vacíos jurídicos; no queda garantizada la adecuada inversión de los fondos previsionales expropiados, pero asume un compromiso en el largo plazo con los trabajadores transferidos al sistema público; abre la posibilidad de juicios de reparación por parte de los trabajadores cuyos fondos fueron expropiados y de las administradoras de dichos fondos.
Por todo ello concluimos que la propuesta de reforma promovida por el PIT-CNT y otras organizaciones sociales y políticas es altamente inconveniente para el país y para el sistema de seguridad social.
Álvaro Rodríguez Azcúe es especialista en Derecho del Trabajo y Seguridad Social y profesor titular de Derecho del Trabajo y de Derecho de la Seguridad Social del CLAEH. Una versión completa de este análisis se encuentra disponible en etcetera.uy.