Las propuestas sobre el accionar policial contenidas en la ley de urgente consideración (LUC) restringen derechos de las personas, otorgan a la Policía licencia para reprimir impunemente y violentan principios del proceso penal. Algunas propuestas formuladas son, además, inconstitucionales. En la LUC definitiva, este proyecto no es compatible con un Estado liberal de derecho.

Controles de identidad, registros y derechos de las personas

El proyecto propone modificar las normas que regulan el procedimiento para el control de identidad y registro de personas, ampliando el poder policíaco y derogando derechos frente a estos controles.

Hoy, la Policía sólo puede solicitar a una persona que se identifique y presente su cédula de identidad sin orden del fiscal en el marco de procedimientos que tengan por objeto la detención de requeridos por la Justicia o fugados, siempre que la persona pueda razonablemente coincidir en algo con la requerida (artículo 43 de la Ley 18.315), o cuando haya indicios de que la persona haya participado en un delito, haya intentado cometerlo, se disponga a cometerlo o pueda suministrar información útil para su investigación (artículo 55 del Código del Proceso Penal, CPP).

La persona a quien se le pide el documento tiene derecho a que el funcionario policial le otorgue facilidades para poder encontrarlo y exhibirlo y, si no es posible, puede autorizar por escrito que se le tomen las huellas dactilares. Sólo podrá ser conducida a la dependencia policial más cercana si se niega a acreditar su identidad o si, habiendo recibido las facilidades del caso, no lo hubiera hecho. Esta conducción será exclusivamente con fines de su identificación. La persona tiene, además, derecho a que se le informe que fue detenida, a un familiar o a quien indique. No puede ser ingresada a celdas o calabozos, ni mantenida en contacto con otros detenidos. La facultad policial de requerir la identificación de una persona deberá ejercerse de la forma más rápida posible y no puede superar las dos horas, transcurridas las cuales se la debe poner en libertad (artículos 55 y 56 del CPP).

Tal es el marco legal actual bajo el cual la Policía puede realizar controles de identidad y los derechos de las personas al respecto.

El proyecto de LUC propone lisa y llanamente derogar estos derechos (artículo 18 del proyecto), y también habilitar a la Policía a pedir identificación a cualquier persona y en cualquier circunstancia sin causa ni motivo, porque sí (artículo 41 del proyecto, que modifica el artículo 43 de la Ley 18.315). Si la persona se niega a identificarse o presenta un documento sobre el cual la Policía tenga dudas razonables sobre su validez, podrá ser conducida con la finalidad de corroborar su identidad. La Policía deberá dar cuenta inmediata al fiscal, pero el plazo para esta comunicación queda ampliado a cuatro horas.

Por lo tanto, alcanzará con transitar sin documentos que acrediten la identidad para poder ser detenido por la Policía y conducido a una dependencia policial, pero ya no se tendrán los derechos y las garantías actuales.

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En relación con los registros de personas, de su vestimenta, equipaje y vehículo, la ley actual dispone que la Policía los pueda realizar sin autorización de la Fiscalía en relación a quien sea detenido o a quien haya indicios de que haya participado en un delito (artículo 59 del CPP), o cuando existan fundadas razones para considerar que la persona oculta objetos relacionados con el delito en su cuerpo o vestimenta (artículo 190 del CPP).

La Policía, con la ley actual, también puede realizar registros de lugares abiertos, cosas o personas dando cuenta inmediata al fiscal, pero únicamente cuando existan motivos para considerar que se encontrarán rastros del delito, el imputado o un prófugo. Puede disponer que las personas no se ausenten del lugar, y si desobedecen tiene facultades para conducirlas. La retención puede ser por hasta dos horas, plazo que el juez puede aumentar (artículo 189 del CPP).

El proyecto de LUC amplía las facultades de la Policía. Habilita a registrar a cualquier persona, su vestimenta, vehículo o equipaje, bastando que invoque un procedimiento preventivo rutinario en busca de armas, drogas u objetos robados (artículo 23 del proyecto, que agrega el inciso 2 al artículo 59 del CPP). Asimismo, el tiempo de retención para quienes desobedezcan la orden de permanecer se aumenta de dos a cuatro horas, y el plazo para informar al fiscal se amplía a cuatro horas (artículos 21, 22 y 23 del proyecto de LUC).

Indagatoria policial a espaldas del fiscal

Cuando en la actualidad se realiza una denuncia penal en dependencias policiales, la ley vigente obliga a la Policía a informar al fiscal “inmediatamente y por el medio más expeditivo” (artículo 54 del CPP).

Ocurre que el fiscal es quien tiene la dirección de la indagatoria y persecución penal y, por lo tanto, debe necesariamente ser informado enseguida de cualquier denuncia penal que reciba la Policía, para poder disponer las medidas que entienda pertinente. Es el fiscal quien dirige la investigación. Sin perjuicio de esto, la ley actual también habilita a la Policía, cuando recibe una denuncia, a iniciar las investigaciones, pero informando inmediatamente al fiscal. Es el principio básico de nuestro sistema procesal penal.

En la investigación que inicia la Policía bajo la ley actual, tiene facultades para detener a cualquier persona sólo si cuenta con motivos suficientes y fundados sobre su “responsabilidad en un hecho con apariencia delictiva recientemente acaecido y exista riesgo de que pueda fugarse del lugar donde el mismo se ha cometido o incidir sobre eventuales elementos probatorios” (artículo 48, numeral 1 de la Ley 18.315). Debe dar cuenta inmediata de la detención al fiscal. Luego, la persona que fue detenida no declarará ante la Policía, sino que lo hará ante el fiscal.

La Policía sólo puede tomar declaración para constatar su identidad. Expresamente, la ley establece que, fuera de este caso, en todo procedimiento de investigación de un delito la Policía no puede detener a ninguna persona ni a testigos sin la correspondiente orden judicial (artículo 48, numeral 2 de la Ley 18.315).

Las modificaciones que introduce el proyecto de LUC alteran radicalmente el procedimiento vigente, aumentan los poderes de la Policía y atentan contra derechos constitucionales (artículo 15 de la Constitución) y contra principios básicos del procedimiento penal actual (artículos 9, 43, 45 y concordantes del CPP). Las normas propuestas ordenan a la Policía investigar una denuncia o un hecho con apariencia delictiva a espaldas del fiscal, se la faculta a detener personas en averiguaciones y tomarles declaración, aunque el hecho no hubiera acaecido recientemente (ausencia de flagrancia), prescindiendo del fiscal y sin orden ni conocimiento de un juez.

En efecto, el proyecto propone que la Policía, recibida una denuncia o “conocido por cualquier medio un hecho con apariencia delictiva”, debe realizar la investigación con prescindencia del fiscal. Estará obligada a informarle de acuerdo a la gravedad del hecho, pero en un plazo de cuatro horas (artículo 17 del proyecto, que modifica el artículo 54 del CPP). O sea, el fiscal, que es quien debe dirigir la investigación y es el titular de la acción penal, no se enterará por cuatro horas ni de la denuncia, ni del hecho de que la Policía, en ausencia de denuncia, consideró “con apariencia delictiva” y motivó su intervención. Es más, la Policía puede actuar respecto de hechos que la propia Policía considere de “apariencia delictiva”, aunque no se haya formulado denuncia, sin informar de inmediato al fiscal.

El fiscal mal podrá, entonces, dirigir la indagatoria y disponer medidas.

En el marco de tales actuaciones, el proyecto propone que la Policía realice averiguaciones, investigue, obtenga pruebas, interrogue “autónomamente” al imputado y aclare el delito. Luego, en virtud de lo que resulte de las averiguaciones, de la investigación y de las declaraciones del imputado, todo a juicio de la Policía, se procederá a “ponerlo a disposición” para que declare ante el fiscal (artículo 20 del proyecto, que sustituye el artículo 61 del CPP).

La propuesta del proyecto de LUC violenta el principio legal por el cual la investigación criminal es dirigida por el fiscal y reduce las garantías, por cuanto hoy la declaración del imputado se realiza ante el fiscal y no ante la Policía, salvo que el fiscal lo autorice expresamente y la persona esté dispuesta a declarar de esa manera.

Bajo la ley actual, la Policía sólo puede interrogar autónomamente al imputado a los efectos de constatar su identidad. La ley vigente establece que “si el imputado manifiesta su disposición a declarar, se tomarán las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el Fiscal. Si esto no fuera posible, se podrá consignar las declaraciones que voluntariamente quiera prestar, previa autorización del Fiscal y bajo su responsabilidad” (artículo 61 del CPP).

Asimismo, en la propuesta de LUC la Policía también queda facultada a detener a personas respecto de las cuales tenga motivos fundados de que participaron en los hechos con “apariencia delictiva” y que puedan fugarse o entorpecer la investigación, o citar a dependencias policiales a personas involucradas o a testigos y si estos se niegan a concurrir podrá conducirlos y mantenerlos detenidos por 24horas “con la finalidad de obtener la información que sea necesaria”, dándole cuenta al fiscal en un plazo de cuatro horas (artículo 42 del proyecto, que modifica el artículo 48 de la Ley 18.315).

Nótese que la propuesta habilita la detención de una persona frente a hechos con apariencia delictiva invocándose que pudiera entorpecer la investigación. Considerando que el proyecto suprime la condición que hoy contiene la norma vigente por la que sólo se habilita la detención en relación con hechos “recientemente acaecidos”, el proyecto autorizaría la detención de una persona fuera de situaciones de delito in fraganti.

La Policía podrá entonces detener y conducir a la persona denunciada sin necesidad de intervención del fiscal y sin orden del juez, argumentando que por habérsele hecho una denuncia la persona puede haber “participado en hechos con apariencia delictiva”. Se tendrá presente, además, que la Policía puede actuar incluso sin denuncia, frente a lo que ella misma considere hechos “con apariencia delictiva”.

A mi juicio, la propuesta del proyecto es inconstitucional desde el momento en que dispone que la Policía pueda detener, sin orden escrita del juez, a una persona que no sea hallada in fraganti delito.

Se violaría, por tanto, el artículo 15 de la Constitución de la República, que establece que “nadie puede ser preso sino in fraganti delito o habiendo semiplena prueba de él, por orden escrita de Juez competente”.

Se habilita un desmedido y peligroso uso de la fuerza policial

La ley vigente regula y limita minuciosamente el uso de la fuerza por parte de la Policía, especialmente el uso de las armas de fuego. El proyecto de LUC propone modificaciones por las que habilita a la Policía a usar la fuerza sin siquiera identificarse como Policía, disparar armas de fuego en su convicción de que enfrenta un riesgo que pone en peligro su integridad física, aunque el agresor no tenga armas letales, y, por si esto fuera poco, le otorga instrumentos legales para no ser llamada a responsabilidad: presunción de legítima defensa y presunción de inocencia.

En primer lugar, el proyecto modifica dos supuestos legales en relación con las oportunidades para usar la fuerza.

La ley actual habilita a usar la fuerza cuando el personal policial es amenazado por una persona armada que ponga en peligro su integridad física (artículo 20, literal B de la Ley 18.315). El proyecto modifica esta norma y habilita el uso de la fuerza “cuando el personal advierta la inminencia de un daño” (artículo 36 del proyecto).

Asimismo, en relación con reuniones públicas o manifestaciones, cuando no sean pacíficas y participen personas armadas o esgriman objetos que puedan ser utilizados para agredir, la ley actual autoriza a usar la fuerza (artículo 20, literal F de la Ley 18.315). El proyecto también modifica esta disposición y establece que se podrá usar la fuerza para disolver la manifestación o reunión cuando participen personas con “armas propias o impropias, o que exterioricen conductas violentas o tendientes al ocultamiento de la identidad” (artículo 36 del proyecto).

En segundo lugar, el proyecto permite que, en determinadas circunstancias, la Policía pueda usar la fuerza sin siquiera identificarse como Policía. La ley actual obliga al personal policial, previo al uso de la fuerza, a identificarse como tal y advertir con tiempo suficiente, claramente, que empleará la fuerza si no se depone la actitud. La ley actual habilita a no formular advertencia previa si existe peligro inminente para su vida o integridad física o de terceras personas (artículo 21 de la Ley 18.315). Lo que aquí modifica el proyecto es que, en caso de peligro inminente de vida o integridad física, el personal policial quedará eximido de advertir que usará la fuerza, pero también que no tendrá obligación de identificarse como Policía (artículo 37).

Se tendrá presente que el proyecto extiende la figura del “agente encubierto” para la investigación de todos los delitos, cuando hoy está restringida a los que son competencia de los juzgados de crimen organizado (artículo 12).

En tercer lugar, el proyecto habilita a que la Policía pueda disparar con armas de fuego aunque su atacante tenga un arma no letal. En relación con el uso de armas de fuego, bajo el marco legal vigente la Policía sólo está autorizada a utilizarlas como una medida extrema, frente a una persona que ofrece resistencia armada o que ponga en peligro la integridad física o la vida del personal policial actuante o de terceros y no se la pueda reducir o detener utilizando medios no letales (artículo 22 de la Ley 18.315).

El proyecto introduce una modificación: como medida extrema, autoriza a disparar no sólo frente a quien presente resistencia armada, sino también frente a quien oponga resistencia con lo que se llama un “arma impropia con capacidad letal o con apariencia letal” (artículo 38).

Arma impropia es cuando una cosa que no está concebida como arma es un instrumento apto para dañar cuando se lleva de forma de infundir temor (artículo 293 del CPP). De aprobarse el proyecto la Policía estará habilitada a disparar contra quien esgrima un arma impropia, no un arma de fuego, basándose en la apariencia.

Si bien frente a un arma impropia la Policía puede usar la fuerza, entiendo que no puede hacerlo con disparos de armas de fuego si el arma impropia no es letal.

En cuarto lugar, el proyecto habilita a que en determinadas circunstancias la Policía pueda disparar sin cuidar de causar mínimas lesiones. La ley actual establece que, cuando la Policía utiliza armas de fuego, debe hacerlo de forma de reducir al mínimo los daños y lesiones que pueda causar al agresor (artículo 23, literal B de la Ley 18.315).

El proyecto modifica esta norma y exime de la obligación de causar el mínimo daño si no se puede garantizar la vida o integridad física del agente o de terceras personas (artículo 39).

Teniendo presente el resto de las nuevas normas del proyecto, si un policía dispara a matar podría excusarse diciendo que era la única forma de garantizar su vida, y argumentar además que él tenía la convicción de que percibió el medio para repeler el ataque como el objetivamente adecuado (presunción de legítima defensa) y que su proceder como policía siempre se presume legal (presunción de inocencia).

En quinto lugar, el proyecto da derecho a porte de armas al policía retirado (del escalafón ejecutivo, pero que puede extenderse a otros escalafones) y facultades para reprimir delitos violentos con las mismas facultades legales de un policía en actividad (artículos 52 y 53 del proyecto). Por tanto, se aplican a su respecto todas las normas que estamos analizando. Asimismo, también se aplican para el accionar de la Prefectura Nacional Naval respecto de los hechos bajo su jurisdicción.

Impunidad para la actuación represiva

Finalmente, el proyecto pretende “blindar” con impunidad la actuación represiva mediante tres modificaciones a la legislación actual.

En primer lugar, propone introducir la presunción legal de inocencia para la actuación policial. Establece que siempre se presumirá que el proceder policial es acorde con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias vigentes (artículo 40).

En segundo lugar, propone eliminar una norma expresa que establece que, sin perjuicio de los deberes especiales previstos en la ley para la actuación policial, “el personal policial será responsable penal, civil y administrativamente por los actos que ejecuta y omita, así como por las órdenes que imparta” (artículo 36, inciso final de la Ley 19.315). El proyecto da nueva redacción a este artículo, eliminando este inciso (artículo 50). Esta supresión carece igualmente de valor jurídico porque rigen los principios generales del derecho penal, del derecho civil y del derecho administrativo, pero puede hacer creer a los funcionarios que pasarán a estar exentos de toda responsabilidad, cuando esto no es verdad.

En tercer lugar, modifica el instituto de la legítima defensa y establece que tanto el accionar policial como el militar (cuando cumple funciones policiales) quedará amparado en la presunción de haber actuado bajo legítima defensa (artículo 1 del proyecto) sin perjuicio de que, además, se introducen cambios significativos en el instituto que aplicará para todos los casos, modificando el criterio con que se debe valorar “la racionalidad” del medio de defensa utilizado, lo que analizaremos a continuación.

Se tendrá presente que se trata de presunciones simples, esto es que admiten prueba en contrario.

Modificaciones al instituto de legítima defensa: peligrosa licencia e impunidad para el uso de armas

La legítima defensa es una causa de justificación de un delito. Es cuando alguien se defiende o defiende a otro frente a una agresión injusta. Esta conducta de agredir al atacante, que en sí misma y según los casos puede calificar como delito (por ejemplo, lesiones u homicidio), no será castigada penalmente si se dan todos los elementos que la ley exige para ser considerada como legítima defensa, que son tres: una agresión ilegítima, que esta agresión no sea provocada y que para la defensa se utilice un medio que sea racional para impedir o repeler el daño.

Asimismo, la ley actual presume que hay legítima defensa (presunción simple, que admite prueba en contrario) y que se dan estos tres requisitos cuando lo que se defiende es la entrada de una casa habitada o sus dependencias; o cuando se emplea violencia contra quien es sorprendido adentro.

El principio básico es que haya proporcionalidad y que la conducta y el medio de defensa sean razonables.

Este es, expresado de forma resumida, el marco legal actual de la legítima defensa.

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El proyecto de LUC introduce varias modificaciones cuyo resultado, de aprobarse, puede pronosticarse como un retroceso a la puerta de la barbarie.

En efecto, el proyecto propone que para determinar si el medio de defensa empleado fue o no razonable se escuche la convicción de quien se defiende, objetivamente fundada (artículo 1 del proyecto, en referencia a la modificación propuesta al literal B del artículo 26 del CPP).

Esto quiere decir que no importará si la conducta de defensa y el medio empleado fueron “en sí mismos” objetivamente racionales, sino que se partirá de la convicción (aspecto subjetivo), de la creencia de quien se defiende, la que deberá estar fundada. Aunque se exija que tal convicción debe ser fundada, se introduce como relevante el elemento subjetivo de la “convicción” del sujeto involucrado.

La propuesta colide, a mi juicio, contra el principio de derecho que, para la especie, exige la proporcionalidad, expresamente recogido respecto de policías y militares en el Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 34/169, del 17 de diciembre de 1979 (artículo 3).

La proporcionalidad y la racionalidad en la legítima defensa deben ser siempre valoradas y juzgadas en base a parámetros objetivos. Debe determinarse si la conducta de defensa y el medio empleado fueron razonables. Racional es aquello que pertenece a la razón; es cuando, para el caso, el medio utilizado para repelar es razonable, adecuado, proporcionado. Hoy, para determinar si hay o no racionalidad en la defensa y si el medio utilizado frente a una agresión es o no racional el juez tiene en cuenta el tipo y la gravedad de la agresión, la forma en que la persona fue atacada, los bienes que trató de proteger, las condiciones en que se encontraba el agredido y los medios a su alcance para defenderse.

La ley no puede establecer que algo pasa a ser racional, aunque no lo sea, porque quien lo emplea tiene la convicción de que es racional. Lo que es blanco, es blanco; lo que es negro, es negro; la ley no puede disponer que “lo blanco se entenderá negro” o que “el loco se entenderá cuerdo”.

Los parámetros para juzgar lo razonable deben ser objetivos. Se ha escrito en relación con los riesgos de la subjetividad: “No es posible aceptar un criterio subjetivo, porque haríamos depender la racionalidad de lo que cada individuo entienda. Y ello conlleva el peligro de que pueda llegarse a resultados intolerables, concediendo licencia para matar a todo quien honestamente cree ser objeto de agresión ilegítima” (Milton Cairoli, Código Penal comentado, tomo I, La Ley Uruguay, 2014, página 94).

La solución que pretende el proyecto es, por lo tanto, racionalmente equivocada, y habilita la impunidad para el uso de las armas.

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El proyecto a estudio amplía, además, las presunciones legales para la legítima defensa. De aprobarse, se presumirá que la Policía o los militares que repelen un ataque han actuado bajo legítima defensa. Se trata, como dijimos, de presunciones que admiten prueba en contrario.

Pero además, amplía el concepto de “dependencias” de una casa para la presunción ya vigente referida a la defensa del hogar, lo que es innecesario porque su alcance ya está definido por la jurisprudencia de la misma forma que se propone.

Lo que también es absolutamente irracional y peligroso es incorporar la presunción de legítima defensa para la defensa de un establecimiento rural durante la noche abarcando la totalidad del campo y no sólo la vivienda o sus dependencias e instalaciones contiguas (artículo 1 del proyecto). Teniendo presente esta propuesta junto con el resto de las modificaciones que se pretenden (especialmente que la forma de valorar la razonabilidad del medio de defensa la establece quien defiende), si una persona, por ejemplo, alguien que se quedó en la ruta y necesita ayuda, o un médico que está tratando de ubicar un establecimiento para atender a un paciente, ingresa a un campo “equivocado” de noche, desarmado y le disparan con un arma de fuego, podrá absurdamente invocarse legítima defensa argumentando que quien “se defendió” tenía la convicción objetiva de que se trataba de ladrones de ganado que estaban armados (cuando el “intruso” portaba un maletín o una mochila). Es obvio que la propuesta no puede admitirse, ni prosperar.

Conclusión

En definitiva, el proyecto propuesto establece que:

  • La Policía podrá efectuar controles de identidad sin causa ni motivo, porque sí.
  • Se eliminan derechos de la persona a la que se le pide identificación.
  • La Policía puede realizar el registro de cualquier persona, su vestimenta, equipaje y vehículo, bastando que invoque un procedimiento rutinario en busca de efectos robados, armas o drogas.
  • La Policía, frente a una denuncia o frente a un hecho que considere con apariencia delictiva, aunque no fuese denunciado, quedará habilitada a intervenir sin que la Fiscalía se entere de inmediato ni de la denuncia, ni del hecho.
  • La Policía iniciará las investigaciones, obtendrá pruebas y tomará declaración al imputado sin avisar al fiscal y sin su intervención ni control, pudiendo incluso detener a personas en averiguaciones sin orden judicial.
  • Se violan principios esenciales del sistema procesal penal y la Constitución de la República.
  • Se proponen modificaciones en el uso de la fuerza por parte de los funcionarios policiales por las que se les habilita a usar la fuerza, en ocasiones sin siquiera tener que identificarse como policías, y se les autoriza a disparar armas de fuego contra una persona que tenga un arma no letal.
  • El proyecto habilita a que en determinadas circunstancias la Policía pueda disparar sin guardar la obligación de causar mínimas lesiones.
  • El proyecto pretende “blindar” con impunidad la actuación represiva mediante modificaciones a la legislación actual:
    • propone la presunción simple de inocencia para la actuación policial al establecer que siempre se presumirá que el proceder policial fue acorde con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias vigentes;

    • propone eliminar una norma legal expresa que hoy dispone que el personal policial es responsable penal, civil y administrativamente por los actos que ejecute y omita, así como por las órdenes que imparta (lo que carece igualmente de valor, porque rigen los principios generales del derecho penal, del derecho civil y del derecho administrativo);
    • propone que el accionar represivo policial y militar que cumple funciones de Policía quede alcanzado por la presunción simple de legítima defensa que al respecto establece.

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Se proponen modificaciones generales al instituto de la legítima defensa en relación con la forma de valorar la razonabilidad del medio empleado para la defensa, determinándose que se supeditará a la convicción de quien se defiende, objetivamente fundada, lo que resulta sumamente peligroso, al apartarse de un criterio puramente objetivo para evaluar la proporcionalidad de la defensa frente al ataque.

Es, en definitiva, un proyecto que contiene propuestas inconstitucionales y contrarias a normas internacionales.

Frente al avance de la delincuencia organizada, los estados muchas veces incurren en la tentación de restringir derechos, libertades y garantías de todas las personas y someter de esa forma a la sociedad a un control policial que, para que lo acepte, se le presenta como algo indispensable.

Sin embargo, un Estado libre debe siempre procurar un justo equilibrio entre el accionar policial y los derechos y libertades, para no traspasar el límite entre el derecho y la arbitrariedad.

En tal sentido, considero que las propuestas analizadas no deberían ser aceptadas. El proyecto, claramente, aumenta el poder de la Policía, al tiempo que restringe derechos y garantías, habilitando la probabilidad de que haya desbordes que queden impunes.

Óscar López Goldaracena es abogado.