El caso Aratirí y las lecciones del arbitraje inversor-Estado

El tribunal administrado por la Corte Permanente de Arbitraje rechazó la demanda de Ritika Mehta, Vinita Agarwal y Prenay Agarwal contra Uruguay por el proyecto minero Aratirí. Conforme al comunicado de Presidencia del 6 de agosto de 2020, el reclamo por 3.536 millones de dólares fue desestimado, ya que los actores no eran titulares de derechos protegidos por el Convenio sobre el Fomento y la Protección de Inversiones de Capital entre Gran Bretaña y Uruguay. Asimismo, los inversores extranjeros fueron condenados a reembolsarle al Estado cuatro millones de dólares por concepto de costos de arbitraje. Si bien el caso es conocido y generó polémica durante la campaña electoral y después de las últimas elecciones presidenciales, el laudo aún no es público.

Sin entrar en el debate de si se trata o no de una victoria para Uruguay y aún sin tener acceso al laudo, esta disputa permite traer a la discusión los riesgos del arbitraje inversor-Estado. Riesgos que se ven agravados por un contexto global de emergencia sanitaria y las posibles demandas contra las medidas adoptadas por los estados para hacer frente a la covid-19. Por consiguiente, este es un momento oportuno para repasar algunas lecciones que deja el arbitraje inversor-Estado.

Lección 1: la retirada y el retorno del Estado

La primera lección refiere a la retirada del Estado de ciertas parcelas de poder que, como explica Susan Strange (2001), fueron adoptadas por otros actores no estatales. Dos aspectos de este fenómeno impactan en el régimen de inversiones. En primer lugar, que el propio régimen es un ejemplo de dicha retirada: el Estado abandona la competencia de resolver disputas que lo involucran directamente. En segundo lugar, las demandas se presentan cuando el Estado extiende su regulación, esto es, en una suerte de “retorno” en materia regulatoria. Un ejemplo es el caso Philip Morris contra Uruguay y las medidas antitabaco.

Ahora bien, ¿qué características tiene el régimen de solución de controversias inversor-Estado? Para comenzar, son los inversores extranjeros los que tienen la capacidad para demandar a los estados, no a la inversa, salvo escasos ejemplos de tratados que permiten demandas reconvencionales (por ejemplo, el tratado bilateral de inversiones Argentina-España). Asimismo, debe destacarse que las disputas son resueltas por tribunales creados para el caso concreto, compuestos por árbitros elegidos de una lista preestablecida. No forman parte del sistema judicial de ningún Estado ni son instituciones permanentes, por más que los arbitrajes puedan ser administrados por una institución como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones o la Corte Permanente de Arbitraje. Sin embargo, estos tribunales tienen como fin controlar la legalidad de la actividad o inactividad estatal.

Lección 2: el poder y el derecho

Las empresas transnacionales ostentan poder relacional (capacidad de influir sobre la conducta de otro actor) y poder estructural (capacidad de influir en las reglas de juego). Esto parece una obviedad, más aún si se tiene en cuenta que 69 de las 100 entidades más ricas del mundo son corporaciones, conforme al índice de Global Justice Now de 2018, que combina producto interno bruto e ingresos de corporaciones. Pero ¿cómo se relaciona lo anterior con la solución de controversias inversor-Estado? La relación se presenta cuando un Estado, por temor a ser demandado, se abstiene de regular.

Este es el caso de Nueva Zelanda y el empaque plano de cigarrillos, cuya discusión parlamentaria fue detenida hasta tanto no fuera conocido el resultado del arbitraje iniciado por Philip Morris Asia contra su vecino Australia. Un ejemplo similar puede verse con la ley que prohíbe la megaminería metálica en El Salvador, no sancionada hasta conocer el laudo en el caso Pac Rim. Este fenómeno se conoce con el nombre de congelamiento normativo y demuestra cómo el poder de las empresas transnacionales puede llegar a influir en las normas jurídicas. El poder y el derecho no son compartimentos estancos.

Lección 3: la soberanía (sobre)vive y lucha

De la lección anterior se puede inferir que a pesar del aumento de poder de las empresas transnacionales, esto no significa que hayan desplazado a los estados o que estos vayan a desaparecer como forma de organización política. Tampoco desapareció la soberanía como atributo de los estados, la soberanía sobrevive. No obstante, en el “Informe sobre Inversiones en el Mundo” de 2003, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) ya alertaba que el arbitraje inversor-Estado puede condicionar o erosionar el espacio de política pública, base de la soberanía.

Ahora bien, el concepto de soberanía no es un concepto unívoco ni estático, sino que ha sido desafiado a lo largo de la historia conforme al contexto en el que los estados desarrollan sus relaciones externas. La pandemia del nuevo coronavirus reforzó la soberanía de interdependencia (controles de movimientos a través de frontera) e interna (control dentro de fronteras) en términos de Stephen Krasner (2001). Pero también puso en evidencia la existencia de una transición hacia un nuevo concepto de soberanía, vinculado a la necesidad de fortalecimiento del espacio de política pública.

El riesgo de aumento de las demandas, producto de las medidas aplicadas por los estados para paliar los efectos sanitarios, sociales y económicos de la pandemia fue planteado por la UNCTAD en mayo. Asimismo, desde la academia y la sociedad civil organizada se propone una moratoria en las controversias en curso y una limitación en el acceso a demandas vinculadas a la covid-19. De esta manera se busca reforzar el espacio de política pública de los estados frente a demandas de inversores extranjeros en temas sensibles, pero es un paso en un camino más amplio hacia una profunda reforma del régimen.

Lección 4: el árbol y el bosque

El hecho de que la demanda contra Uruguay en el caso Aratirí fuera desestimada es para celebrar, pero el árbol no puede tapar el bosque y hacer pensar que el régimen de solución de controversias inversor-Estado es balanceado. La última lección refiere, justamente, a la necesidad de reformar el régimen. La reforma debe abarcar aspectos variados como la limitación en el acceso de demandas vinculadas a medidas de derechos humanos (salud pública, protección del medioambiente, acceso al agua, etcétera), posibilidad de apelación, permanencia de los tribunales, factor social (distribución en nacionalidad, género, formación de los árbitros/jueces), transparencia en los procesos (y eliminación de la confidencialidad), entre otras.

Ahora bien, el sistema internacional se caracteriza por la heterogeneidad y multiplicidad de actores, aunque el Estado siga ocupando un rol central. Por tanto, en la negociación de la reforma también deben escucharse las voces de otros actores que reciben un impacto directo de las inversiones extranjeras, como las comunidades locales, en particular en las industrias extractivas. Asimismo, la reforma requiere una aproximación desde el derecho internacional y las relaciones internacionales, pero también desde la economía política internacional, la sociología jurídica y la ecología política, entre otros. En los tiempos que corren los problemas requieren ser abordados de manera interdisciplinaria; la reforma del arbitraje inversor-Estado no escapa a esta lógica.

En suma, las lecciones están a la vista. El futuro depende del aprendizaje.

Magdalena Bas Vilizzio es profesora adjunta de Derecho Internacional Público y Comercio Exterior (Universidad de la República), investigadora activa del Sistema Nacional de Investigadores. doctoranda en Relaciones Internacionales (Universidad Nacional de La Plata).

Referencias

Krasner, S (2001). Soberanía, hipocresía organizada. Barcelona: Paidós

Strange, S (2001). La retirada del Estado. La difusión del poder en la economía mundial. Barcelona: Icaria Editorial. Intermón Oxfam

UNCTAD (2020). Investment policy responses to the covid-19 pandemic. Investment Policy Monitor, Special Issue. No. 4.

UNCTAD (2003). World Investment Report 2003. FDI Policies for Development: National and International Perspectives.