La Constitución y la pandemia

La Constitución prevé que “la elección de los Intendentes, de las Juntas Departamentales y de las demás autoridades locales electivas se realizará el segundo domingo del mes de mayo del año siguiente al de las elecciones nacionales” (artículo 77 numeral 9º), es decir, el 10 de mayo de 2020. Todos sabemos que las elecciones implican amontonamiento de personas en los circuitos y que ello está desaconsejado en situación de pandemia. Muchos se han preguntado si esta dificultad práctica podría ser solucionada postergando las elecciones. Curiosamente, un problema práctico y político se ha tornado un embrollo dogmático irresoluble. Voy a intentar describir cómo se ve la discusión desde fuera de la dogmática constitucional.

Una de las posibles formas de proponer un contenido de significado para la regla de reconocimiento¹ del sistema jurídico uruguayo sería decir: el fundamento de la validez es el consenso de los partidos políticos; es derecho lo que los partidos políticos acuerden en el Parlamento. Siempre creí que a una idea cercana a esa se refería Horacio Cassinelli cuando en su Curso menciona la “convicción colectiva”, a la que se puede llegar siguiendo los pasos previstos en la Constitución, o no.² En otras palabras, para saber qué consideramos los ciudadanos uruguayos jurídicamente obligatorio y qué no, en última instancia, los partidos políticos son uno de los mediadores (por supuesto, también están los jueces, los juristas, los profesores de derecho, los abogados, entre otros) en la comprensión de la validez jurídica para la formación de esa convicción colectiva. Es un criterio institucional. Y esa tesis que también el profesor Sarlo nos ha enseñado en sus clases ha sido demostrada varias veces en la práctica. Porque el Parlamento ha aprobado leyes contrarias al inciso segundo del artículo 216³ de la Constitución y la Suprema Corte de Justicia (SCJ) las ha convalidado, ha aprobado leyes que colocan cometidos ministeriales en Presidencia de la República, violentando el artículo 159⁴ y el principio de especialidad y actuando en contra de la propia función legislativa de contralor, y nadie ha dicho ni pío de la inconstitucionalidad de esas leyes. Y hay varios ejemplos más. Luego, tenemos el problema de si el procedimiento para la declaración de la inconstitucionalidad de las leyes que la propia Constitución establece permite impugnar leyes como esas; porque ¿quién es titular de un interés directo, personal y legítimo? ¿Cuál es el caso concreto en el que se debería desaplicar la ley de creación de, supongamos, la Secretaría Nacional de Deportes?

Ahora bien, como comunidad estamos en estado de emergencia sanitaria por la pandemia del coronavirus, y la indicación es para algunos la cuarentena y para otros disminuir los contactos personales. La situación no tiene miras de mejorar en los próximos meses. Basta otear lo sucedido en los países que comenzaron antes el proceso de la pandemia. Y se vienen las elecciones departamentales y municipales (con voto obligatorio), cuya fecha de realización está expresamente establecida en la Constitución, y seguramente nos encuentre en medio de la emergencia sanitaria o –ya hay sugerencias en tal sentido–, en estado de cuarentena generalizada.

Dos cosas me generan perplejidad. Lo primero es si tiene sentido decirle a la ciudadanía que “la Constitución” la obliga a salir de su casa y le prohíbe salir de su casa el mismo día. Lo otro es cómo no se produce en la población un asombro generalizado cuando los medios reiteran que los operadores jurídicos entienden que hay una violación expresa y significativa a la letra de la Constitución,⁵ por no concurrir a votar en medio de una pandemia. Y que ello amerita la producción de por lo menos dos soluciones doctrinarias (por ahora, y sin perjuicio): ley interpretativa y reforma constitucional. Es decir, lo que resulta asombroso es que el problema real de que las elecciones coincidan en el tiempo con una pandemia se reciba como un problema irresoluble para la dogmática constitucional, y no como un asunto práctico que reclama una solución institucional sensata y acordada.

El profesor Ruben Correa Freitas, por ejemplo, ha señalado que el mecanismo de la ley interpretativa, propuesto por el profesor Martín Risso Ferrand, supone, de todos modos, violar expresamente la letra de la Constitución (porque las elecciones no se realizarían el segundo domingo de mayo como lo manda expresamente) y, por tanto, lo correcto es modificarla por el mecanismo previsto en el artículo 331 literal D. Esto es: se podría aprobar por ambas cámaras una ley constitucional que modifique la fecha de realización de las elecciones y que no podrá ser vetada por el Poder Ejecutivo. A su vez, esa ley entraría en vigencia “luego que el electorado convocado especialmente en la fecha que la misma determine, exprese su voluntad por mayoría absoluta de votos emitidos”. Ahora, ese plebiscito debería hacerse antes del segundo domingo de mayo, porque esa es la fecha con la que no queremos fallar. Y los plebiscitos son obligatorios. Si así fuera, nos amontonaríamos para decidir no amontonarnos. El problema sigue siendo el mismo. Si concurrimos a votar el plebiscito obligatorio para modificar la Constitución, actuamos contra la salud pública y agravamos la emergencia. Si no vamos, ahí está la letra que sigue sin cumplirse. Y si hacemos lo que propone el profesor Correa, que es convocar el plebiscito el mismo día de las elecciones (que sería en la nueva fecha que establezca la ley constitucional aprobada por las cámaras, por ejemplo, el segundo domingo de noviembre) y no obtiene la mayoría absoluta de votos, resultará que, por ley constitucional no ratificada por plebiscito, se convocaron unas elecciones inconstitucionales y tendremos intendentes, ediles, alcaldes y concejales de facto. No parece una solución práctica.

Los partidos consultaron a la Corte Electoral (donde también están los partidos), que les respondió, parafraseándola, con la tradición bajo el brazo: pónganse de acuerdo y aprueben una ley, que a eso no hay con qué darle. Nadie lo va a considerar inconstitucional. Está probado por la experiencia del artículo 216 y las numerosísimas violaciones al principio de especialidad de la Administración que nunca fueron cuestionadas y fueron votadas por los propios afectados.⁶

Yo agregaría, sin ser constitucionalista ni ser la dogmática mi oficio, que: a) si la Asamblea General (por el artículo 85 numeral 20) puede interpretar la Constitución y; b) el artículo 7 habilita a que, por razones de interés general, por ley, es posible restringir el goce de algunos derechos; c) interpretemos que cuando el artículo 7 refiere a la libertad, su alcance incluye la libertad política, que a su vez incluye el sufragio activo y el sufragio pasivo; d) que se trata de proteger especialmente en esta ocasión otros derechos, colectivos e individuales (la seguridad sanitaria, la salud pública, la vida),⁷ que se verían afectados en caso de que las elecciones se realizaran el día que la letra de la disposición constitucional indica; e) aun si el consenso no estuviere, dos tercios del total de componentes de cada cámara por tratarse de materia electoral (artículo 77 de la Constitución), alcanzarían; y, f) el principio de continuidad, al que debería hacer referencia expresa la ley que se apruebe, permitiría que sigan las autoridades actuales hasta que asuman las electas en la fecha que la ley disponga.

Gianella Bardazano es profesora titular de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de la República.