A mediados del año 2016, y modificando el criterio que había mantenido hasta ese entonces, la Suprema Corte de Justicia (SCJ) resolvió declarar inconstitucional el artículo 56 de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA), que dispone la prohibición de la propiedad cruzada entre televisión y telecomunicaciones. Este artículo impedía a los canales de televisión prestar servicios de internet y datos, con el fundamento de desestimular la concentración mediática. Perjudicaba directamente no sólo a los tres grandes grupos mediáticos que operan en el país, dueños cada uno de ellos de los canales privados 4, 10 y 12 (y de sus respectivos cables), sino también a la empresa de televisión satelital DirectTV y a las transnacionales de telecomunicaciones Claro y Telefónica, a las que impedía brindar servicios de televisión.

En sentencias anteriores, la SCJ había valorado que el objetivo de desestimular la concentración mediática justificaba la restricción establecida en el artículo 56 de la LSCA, teniendo en cuenta que la concentración atenta contra la libertad de expresión, el derecho a la información y la pluralidad. Sin embargo, en 2016, en respuesta a un recurso de inconstitucionalidad presentado por la empresa de televisión para abonados Montecable, del grupo mediático de Canal 4, la Corte cambió su criterio. En su sentencia, alegó que “no resulta de la norma, ni ha sido explicitado por el Legislador” cuál es el motivo para limitar la prestación de servicios de telecomunicaciones, de telefonía o de transmisión de datos por parte de la empresa en cuestión. Valoró también que “no existen razones de interés general para limitar tales derechos, circunstancia que, por sí sola, vulnera el principio de libertad previsto en el artículo 7 de la Constitución”.

Con la intención de salvar las objeciones de la SCJ, el gobierno de Tabaré Vázquez envió en mayo de 2018 un proyecto de ley al Parlamento en el que buscó detallar los fundamentos que motivaron el artículo 56, proponiendo una redacción alternativa más extensa que la original. El artículo sustitutivo establecía que “es de interés general garantizar la diversidad y el pluralismo en el sistema de servicios de comunicación audiovisual” y que “a efectos de lograr un sistema equilibrado entre las empresas que conforman los diferentes eslabones de la cadena productiva del sector y de forma de evitar la concentración del poder de dirigir y/o sesgar el acceso a la información, promover la formación ciudadana y garantizar la libre expresión de ideas, las personas físicas o jurídicas privadas que presten servicios de comunicación audiovisual regulados por la presente ley no podrán, a su vez, prestar servicios de telecomunicaciones de telefonía o de transmisión de datos”.

Este proyecto recibió media sanción en el Parlamento, sólo con los votos del Frente Amplio, pero no llegó a convertirse en ley. El gobierno actual y los representantes del oficialismo en el Parlamento podrían haber optado por un intento de solución en esta dirección, pero no lo hicieron porque están en contra de la disposición establecida en el artículo 56 de la LSCA. De hecho, la intención original del Poder Ejecutivo era derogar la llamada “ley de medios” casi en su totalidad, y ahora maneja la posibilidad de establecer disposiciones en este sentido en la próxima Rendición de Cuentas. Un proyecto de ley alternativa a la LSCA presentado en 2020 al Parlamento tuvo resistencias en la bancada oficialista y todavía no se ha aprobado, pero todos los partidos de la coalición gobernante están de acuerdo con la eliminación del artículo 56.

Pese a que la ley de SCA no ha sido derogada, el constitucionalista José Korseniak dijo a la diaria que la decisión del Poder Ejecutivo de otorgar licencias para que Montecable, TCC, Nuevo Siglo y dos empresas del interior puedan ofrecer servicios de internet está dentro de la legalidad, en tanto la decisión refiera exclusivamente a las empresas que ganaron el recurso de inconstitucionalidad presentado ante la SCJ. Para Korseniak, tras el fallo de la SCJ, e incluso aunque no se hubieran emitido las mencionadas resoluciones, las empresas que ganaron el recurso tenían derecho a presentarse ante el Ministerio de Industria, Energía y Minería (MIEM) para pedir la autorización para prestar servicios. Otorgar la autorización, de todos modos, sigue siendo resorte del Ejecutivo, que es el que debe estudiar la solicitud y evaluar si cumple con las exigencias de la normativa vigente.

Korseniak se preguntó, de todos modos, por qué el Ejecutivo no envía un proyecto al Parlamento para que esta disposición “valga para todo el mundo”, porque la situación actual genera una desigualdad entre los cableros beneficiados y el resto de los operadores.

La carta del monopolio

Tras conocerse las resoluciones del Ejecutivo, la expresidenta de Antel, exministra de Industria y actual intendenta de Montevideo, Carolina Cosse, aseguró que la medida es “de dudosa legalidad”. “La ley de Antel sigue en vigencia, y esa ley es muy fuerte, porque establece esa exclusividad. Y este decreto toma una declaración de la SCJ sobre un artículo de otra ley, y yo estoy hablando de algo que vale para todos los uruguayos y uruguayas, que es la ley de creación de Antel”, sostuvo.

De este modo, Cosse puso de manifiesto otro de los nudos de la discusión: en qué medida una declaración de inconstitucionalidad de la SCJ es capaz de dejar sin efecto otra ley a la que no refiere su sentencia, en este caso, la ley de creación de Antel. El problema es que no hay consenso entre juristas sobre si la normativa que rige a Antel consagra un monopolio en el campo de las telecomunicaciones o no lo hace.

En un artículo presentado para las Primeras Jornadas Nacionales en Telecomunicaciones en 2017, la abogada especialista en regulación de las telecomunicaciones Adriana Bauzá recoge distintas opiniones al respecto.

Antel fue creada por el Decreto-Ley 14.235 de 1974, como un servicio descentralizado integrante del dominio industrial y comercial del Estado, con el cometido principal de prestar los servicios de telecomunicaciones urbanos y de larga distancia, nacionales e internacionales; servicios calificados como esenciales y monopólicos.

En la década de 1990, la Ley de Empresas Públicas derogó expresamente el artículo 6 del decreto-ley de 1974, que establecía el monopolio de las telecomunicaciones para Antel. En 1992, un referéndum dejó sin efecto estos cambios, pero no hay consenso entre juristas sobre sus alcances. Para algunos, según consigna Bauzá, el artículo 6 fue reestablecido pero sólo alcanza al concepto establecido en la época: telefonía por hilos, así como telegrafía. Bauzá sostiene que esta concepción es un error, ya que la definición amplia y moderna de “telecomunicaciones” fue recogida por nuestro derecho desde 1956.

En esta línea, juristas como José Aníbal Cagnoni entendieron que el referéndum tuvo como efecto “volver al día anterior a la vigencia de la ley recurrida”, restituyéndose el texto originario del Decreto-Ley 14.235 y por tanto el monopolio de Antel en telecomunicaciones.

En 2001, la Ley de Presupuesto del gobierno de Jorge Batlle habilitó nuevamente la privatización de Antel, pero estas disposiciones fueron derogadas por otra ley de agosto de 2002. Ante esta nueva situación, nuevamente hay opiniones divididas entre los juristas, advierte Bauzá en su artículo: mientras que Augusto Duran Martínez entendió que la telefonía de competencia de Antel no constituye más un servicio público sino una actividad privada no monopolizada, José Aníbal Cagnoni consideró que el régimen jurídico de Antel siguió rigiéndose por las normas del Decreto Ley 14.235 de 1974.

La posición de Cagnoni, por tanto, concluye que Antel tiene el monopolio de las telecomunicaciones, y en ese caso, las resoluciones dictadas esta semana por el Poder Ejecutivo –de menor jerarquía que una ley– chocan con esta disposición original.